STSJ Asturias 638/2022, 15 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 638/2022 |
| Fecha | 15 Julio 2022 |
SENTENCIA: 00638/2022
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda
N.I.G: 33044 45 3 2021 0001367
RECURSO AP nº 86/2022
APELANTE Doña Rosalia
PROCURADOR Don Ignacio Fernando Sánchez Guinea
LETRADO Don Sergio García Fernández
APELADO Don Delegación de Gobierno en Asturias
REPRESENTANTE
Abogado del Estado
SENTENCIA
Ilmos. Señores Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
En Oviedo, a quince de julio de dos mil veintidós.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 86/2022 interpuesto por doña Rosalia, representado por el procurador don Ignacio Fernando Sánchez Guinea, bajo la dirección letrada de don Sergio García Fernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 25/01/2022, siendo parte Apelada Delegación de Gobierno en Asturias, representado por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado 201/2021 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 25/01/2022. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. Por resolución de fecha 20/04/2022 se acuerda el recibimiento a prueba. Se declaró el pleito concluso para sentencia, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo. Señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día seis de julio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.
El presente recurso de apelación se interpone por el Letrado D. Sergio García Fernández, en representación y defensa de Dña. Rosalia, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 2 de Oviedo, dictada el 25 de enero de 2022, en el P.A. 201/2021, por la que se acuerda desestimar " el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Rosalia, contra la resolución de 3 de junio de 2021 de la delegada de Gobierno en Asturias, que acordaba su expulsión del territorio nacional, por infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEx, y prohibición de entrada durante un periodo de tres años, siendo la misma conforme a derecho ".
La apelante sustenta el recurso en esta alzada, en la incorrecta valoración que hace en la Sentencia apelada de los elementos probatorios aportados, en orden a apreciar la infracción del principio de proporcionalidad en la Resolución impugnada. Así, señala como elementos que considera incorrectamente valorados: 1º Desde su llegada a España en mayo de 2019, se ha integrado por completo en nuestra sociedad, con la esperanza de labrarse un porvenir, empadronándose en un primer momento en el Ayuntamiento de Gijón, donde residía con su pareja en el inmueble sito en el NUM000 de la CALLE000 mediante contrato de arrendamiento a nombre de este último suscrito en fecha 10 de marzo de 2.020, desplazándose posteriormente a la Comunidad Valenciana en busca de trabajo, donde reside actualmente con su hermana, Dña. Rosalia, quien cuenta con nacionalidad española. Además, muestra de este arraigo es que ha realizado varios trabajos en distintos sectores (cuidadora, sector de la pintura....) en la ciudad de Valencia. Ha dispuesto a su vez de licencia como futbolista en la Federación Asturiana de Fútbol como jugadora perteneciente al C.F. Estudiantes, el cual milita en la División Regional Femenina de dicha federación. 2º Ha sido declarada recientemente víctima de violencia de género por sentencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Catarroja de fecha 09 de octubre de 2.021, recaída en autos de DUD 791/2021. Ello al haber sido condenada su pareja como autor de un delito de lesiones causadas contra ella. Hecho éste deplorable, que a su vez le abre la posibilidad de acceder a un permiso de residencia según nuestra normativa. Dicho permiso de residencia ya ha sido solicitado por la recurrente, estando en estos momentos en proceso de tramitación (documento nº 1 adjunto al escrito de apelación). 3º En aplicación de estos antecedentes y de la doctrina de la STSJUE de 23 de abril de 2015, y de la actual doctrina del TS y del TC que cita, considera vulnerado el principio de proporcionalidad.
Por el Abogado del Estado, se muestra disconformidad con los argumentos de la recurrente, y defiende el correcto criterio acogido en la Sentencia de instancia, en tanto que esta apreció la existencia de un agravante a la situación de irregularidad por el incumplimiento de una obligación de salida en virtud de una resolución sancionadora por estancia irregular de 1 de diciembre de 2020. Y, el incumplimiento de esta obligación legal y expresamente advertida es, como acaba de reconocer el Tribunal Superior de Asturias en Sentencia de siete de marzo de dos mil veintidós, en apelación nº 385/2021, agravante que justifica la sanción de expulsión.
Tampoco, añade, acreditó ninguna de las excepciones recogidas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, que reconoce excepciones a la imposición de la expulsión.
Por otro lado, al momento de dictarse la resolución sancionadora no tenía en trámite ningún procedimiento de renovación de autorización y el hecho de que su hermana resida en España no constituye un vínculo familiar relevante a efectos de protección de la vida familiar. Máxime cuanto el empadronamiento en el domicilio de la hermana en Valencia es posterior a la incoación del procedimiento sancionador.
Y, en cuanto a la Sentencia del Juzgado de Primera instancia e instrucción núm. 3 de Catarroja, como bien se indica en la Sentencia, es posterior a la resolución impugnada. Sin perjuicio de su derecho a solicitar una autorización de Residencia temporal y trabajo de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género conforme a lo dispuesto en el art. 31 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero; no acreditó que se le haya reconocido tal autorización que conllevaría la revocación de la sanción de expulsión por estancia irregular.
SEGUNDO .- SENTENCIA DE INSTANCIA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIALAPLICABLE.
La sentencia de instancia, tras exponer la normativa aplicable y la doctrina del TJUE y del TS, respecto de lo que nada reprocha la apelante, argumenta para fundamentar la estimación del recurso en cuanto a la orden de expulsión: " En el recurso contencioso administrativo, aporta certificación de empadronamiento tanto en Gijón con alta el 29 de julio de 2020, y con alta en Silla (Valencia) el 23 de marzo de 2021.
En el acto de la vista, incorpora sentencia Nº 158/231 de 9 de octubre de 2021 del juzgado de primera instancia e instrucción núm. 3 de Catarroja, diligencias Urgentes 791/2021 , en la que se condena a su compañero sentimental el Sr. cerón Mosquera, como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar ocurrido en el domicilio donde convivía la pareja, en Benetússer.
El dictado de dicha sentencia y los hechos que motivaron la misma son posteriores a la incoación, tramitación y resolución de expulsión recaída, sin que pueda verse afectado el juicio sobre la proporcionalidad de la expulsión por tal hecho sobrevenido con posterioridad.
En cuanto a sus alegatos sobre su falta de antecedentes penales, arraigo social y familiar en España, no excluyen el hecho constatado de que la Sra. Rosalia se encuentra irregularmente en el territorio y habiendo desobedecido la ley española, y la obligación que s ele impuso por la indicada resolución de 1 de diciembre de 2020 de abandonar el territorio nacional, lo cual es elemento negativo que permite acordar tal expulsión, conforme a la jurisprudencia del TJUE y del TS, sentencia 17 de marzo de 2021 .
En todo caso y respecto al arraigo familiar referente a su hermana, no consta convivencia alguna con la misma, ni que exista una relación afectiva real y actual, antes al contrario los alegatos de la actora van referidos a que conviviría con su pareja sentimental. A ello se une el hecho de que la existencia de una hermana en España no es elemento determinante para considerar desproporcionada la media de expulsión, por cuanto la relación afectiva entre hermanos, no queda dentro del círculo de protección del art. 124 del ROEx, ni concede un derecho de reagrupación familiar del art. 17 del mismo.".
Pues bien, dando por reproducida la normativa expuesta en la sentencia apelada, y acogiendo las citas jurisprudenciales, si cabe destacar que la reciente STJUE de fecha 3 de marzo de 2022 (C-409-20)) viene a constituir un hito más en la evolución de la doctrina aplicable en este ámbito, y en concreto a los supuestos de expulsión por estancia irregular. Debemos transcribir parte de esta Sentencia por considerar que resulta trascendente al caso que nos ocupa. Así, razona el TJUE: " 38 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una...
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