ATS, 20 de Julio de 2022

La representación procesal de D.ª María Luisa presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gijón (Sección 7.ª) de 7 de febrero de 2020 en el rollo de apelación n.º 663/2019, dimanante del procedimiento ordinario n.º 23/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Gijón.

Por diligencia de ordenación, se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada esta resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Juan Ramón Suárez García, presentó escrito ante esta Sala en nombre y representación de D.ª María Luisa, personándose en concepto de parte recurrente y la procuradora D.ª Eva M.ª Arbesu García, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios AVENIDA000 n.º NUM000 de Gijón, se personó en concepto de parte recurrida.

Mediante providencia de 1 de junio de 2022 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos. Ambas partes han efectuado alegaciones, como es de ver en las actuaciones y así consta en diligencia de ordenación de 17 de junio de 2022.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

Los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han presentado contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario en el que la propietaria de un local integrado en el edificio de la comunidad demandada ejercitaba acción de impugnación de acuerdo comunitario para declararlo nulo y sin efecto y así poder seguir usando como terraza de la cafetería que explotaba el suelo de la comunidad. Dicho procedimiento fue tramitado por razón de la materia, por lo que la vía adecuada para acceder a la casación es la del interés casacional que ha sido la utilizada por la parte recurrente.

Conforme a la disposición final 16.ª 1. 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación, se interpone por interés casacional, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC y se compone de cuatro motivos:

En el motivo primero se alega en el encabezamiento la nulidad por vicio del consentimiento de la Junta celebrada el 21 de diciembre de 2017 por formación errónea de la voluntad de los vecinos, la infracción de los arts. 1261.1º, 1265 y 1266 CC y la jurisprudencia que los interpreta. En el desarrollo alega que el proceso de formación de la voluntad comunitaria había resultado viciado ya que partía de un documento de autorización de fecha 16 de abril de 2007 que no existía en los términos expresados, de la afirmación incierta de la necesidad de unanimidad para conceder el uso solicitado por la actora y de que la sentencia anterior que privaba del uso de la terraza al anterior inquilino del local tenía efecto de cosa juzgada oponible al recurrente. Por lo anterior niega que los miembros de la comunidad de propietarios emitieran su consentimiento de forma válida a la vista del error padecido por la comunidad al adoptar el acuerdo que se impugna. Cita para justificar el interés casacional la STS n.º 131/2014 de 5 de marzo respecto de la nulidad de los acuerdos comunitarios y la STS de 21 de mayo de 1991 sobre el error vicio del consentimiento. En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 1281.2.º, 1283, 1285 y 1288 CC en relación con la interpretación del documento n.º 9 de la demanda consistente en un escrito de autorización de fecha 16 de abril de 2007 emitido por la comunidad de propietarios sobre el que la parte recurrente basa el alegado error como vicio del consentimiento en la formación de la voluntad de la Junta de Propietarios. En el desarrollo sostiene que dicho documento acredita el hecho de un conocimiento y consentimiento previo por parte de la comunidad de propietarios del uso de la zona comunitaria litigiosa como terraza del negocio de cafetería y sin embargo no ha sido objeto de valoración por la sentencia recurrida lo que supone una infracción de los preceptos mencionados. Cita en materia de interpretación la STS n.º 473/2012 de 9 de julio. En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 7.1 y 2 y 6.3 CC, sobre el principio de buena fe y la prohibición del abuso de derecho, de la doctrina de los actos propios, del silencio como manifestación de voluntad y de la aplicación del instituto de la cosa juzgada. En el desarrollo insiste en la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al consentimiento tácito ya que ha quedado acreditado que durante un periodo ininterrumpido de al menos 7 años la comunidad consintió el uso de la terraza ubicada en espacio comunitario frente a la fachada, sin que pueda hablarse mera tolerancia. Cita las SSTS n.º 564/2009 de 16 de julio, 993/2008 de 5 de noviembre, 1332/2003 de 23 de octubre en materia de consentimiento tácito. En el motivo cuarto se denuncia la infracción del art. 1101 CC en relación con los arts. 7.1 y 2 CC. Alega que, con carácter subsidiario, interesó en la demanda una acción de indemnización de los daños y perjuicios causados por la negativa injustificada de la comunidad de propietarios del derecho a usar la terraza bajo un nuevo arriendo del local ya que el inquilino anterior genera fue el que causó las molestias y motivó que se le privara del uso de la misma ya no está, siendo obvio que de no haber ocurrido nada no se le hubiera prohibido el uso de la terraza, como ya sucedió con anteriores inquilinos. Insiste en que la decisión de la comunidad de impedir el alquiler del negocio de cafetería con el uso de la terraza es del todo abusiva y contraria a la buena fe por lo que genera una indemnización por los daños y perjuicios causados máxime cuando durante años se ha consentido el uso de la terraza y ha permitido el alquiler del local de negocio como cafetería. Cita en materia de abuso de derecho las SSTS n.º 474/2018 de 20 de julio.

Formulado así, el recurso de casación resulta inadmisible por falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición ( art. 483.2.2.º LEC y por falta justificación de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala ( art. 483.2.3º LEC) por las siguientes razones:

- Sustentándose el recurso en la modalidad casacional de contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el escrito de interposición del recurso de casación se deben citar dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo o una si es del Pleno de la Sala y además razonar cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y ello porque el concepto de jurisprudencia comporta reiteración en la doctrina. En este caso, la recurrente si bien fundamenta su recurso en esta modalidad de interés casacional lo cierto es que en el desarrollo de los motivos primero, segundo y cuarto solo cita una sentencia de esta Sala en relación con cada una de las cuestiones que plantea, sin que ninguna de ellas sea Pleno o fije doctrina por razón de interés casacional.

En aras de dar respuesta a estos motivos del recurso y aunque entenderíamos suplido el requisito anterior con la cita del resto de sentencias contenidas en el escrito de interposición, los mismos serían igualmente inadmisibles por inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3º LEC) ya que la recurrente altera la base fáctica y elude la ratio decidendi de la sentencia y pretende una nueva valoración de la prueba.

- En el motivo primero la parte recurrente defiende la nulidad del acuerdo impugnado sobre la base de un error inexcusable en el consentimiento prestado en Junta de Propietarios pues se partía de unos datos inciertos que llevaron a la Junta a adoptar el acuerdo. La sentencia recurrida resuelve diciendo que no cabe alegar el error como vicio del consentimiento una persona distinta de quien lo padece para defender que la voluntad de aquel está viciada, máxime cuando la comunidad se ratifica en su decisión adoptada en la junta y en el pleno conocimiento de todas las circunstancias que confluyen en su decisión tomando como precedente un acuerdo anterior firme adoptado en el mismo sentido que fue comunicado al actor y que nunca impugnó. Además considera que las afirmaciones de la parte recurrente sobre la existencia de documentación falsa que alteró el tenor de la sentencia que resolvió el anterior litigio entre la comunidad y un arrendatario de la actora se hallan faltas de prueba y carecen de eficacia para demostrar el error supuestamente padecido.

- En el motivo segundo la parte invoca en el encabezamiento del motivo la infracción de los arts. 1281 párrafo 2.º, 1283 1285 y 1288 CC y luego en el desarrollo cita el art. 1281.1º y el art. 1282 CC, obviando que no pueden acumularse en un mismo motivo la infracción de preceptos que contienen diferentes reglas de interpretación . A tales efectos baste recordar lo dispuesto en la STS 615/2016, de 10 de octubre:

"[...] la exigencia de claridad inherente a su naturaleza de recurso extraordinario, en el que no se da paso a una tercera instancia ni se pueden reproducir las alegaciones de hecho y derecho propias de la primera y segunda instancia ( sentencias 116/2016, de 1 de marzo y 192/2015, de 8 de abril , y 748/2015, de 30 de diciembre, entre las más recientes), impone que las normas que contienen dichas reglas de interpretación sean citadas como fundamento de concreto motivo en el que se plantee tal revisión, constituyendo causa de desestimación, por fundarse en cita de preceptos heterogéneos, la cita del conjunto o de varios de los preceptos reguladores de la interpretación contractual ( sentencia 196/2012, de 27 de marzo), así como, por su carácter genérico, la mención del artículo 1281 CC sin distinción de párrafos, en la medida que cada uno contiene reglas de interpretación diferentes cuya vulneración no es posible de forma simultánea (entre otras, sentencias 763/2014, de 12 de enero y 385/2013, de 18 de junio). Estas exigencias formales en torno a la revisión de la interpretación contractual en casación no se han respetado, pues la parte recurrente invoca en el primer motivo tres artículos distintos ( art. 1281, sin distinción de párrafos, 1282 y 1283 CC) que contienen reglas interpretativas muy diferentes cuya infracción no es posible de forma simultánea. En concreto se mezclan reglas referidas al criterio gramatical como la contenida en el primer párrafo del art. 1281 CC con otras, como la del segundo párrafo de dicho artículo, y las también contenidas en los arts. 1282 y 1283 CC, referidas al criterio subjetivo, y a la necesidad de averiguar la verdadera intención de los contratantes cuando los términos del contrato no están claros y se advierten dudas sobre si lo expresado, lo que resulta de su significación gramatical, o de la generalidad de sus términos, fue realmente lo querido. Lo que a su vez debe también relacionarse con la jurisprudencia que viene declarando que el contrato no es una mera suma de cláusulas, de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ), de lo que resulta el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes (por todas, sentencia 243/2016, de 13 de abril) [...]".

Aun obviando esta defectuosa formulación, el motivo es igualmente inadmisible ya que la parte dice impugnar la interpretación del documento n.º 9 de la demanda cuando, en realidad, lo que cuestiona es la valoración del mismo o, mejor dicho, su falta de toma en consideración por la sentencia recurrida, planteando, en definitiva, un error en la valoración de la prueba, cuestión que excede del ámbito del recurso de casación. La STS 445/2018, de 12 de julio, recuerda la doctrina reiterada de esta sala, según la cual "la valoración de la prueba impugnada por la vía del art. 469.1.4.º LEC debe afectar a la encaminada a la fijación de hechos sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede afectar a la valoración jurídica ( sentencia 613/2015, de 10 de noviembre, con cita de otras muchas anteriores) [...] La labor de interpretación del contrato requiere, en primer lugar, la determinación de los hechos que deben interpretarse: qué declaraciones de voluntad emitieron las partes, qué se dijo, qué se escribió, qué conducta se ha tenido, etc. El establecimiento de los hechos es una tarea previa a la de la interpretación que suscita, sobre todo, problemas de prueba ( arts. 281 y ss. LEC.). La segunda tarea, propia de la interpretación, trata de averiguar el sentido de la voluntad contractual y, a continuación, de calificarla, para atribuirle su verdadera naturaleza jurídica, lo que constituye una valoración jurídica, susceptible de revisarse, cuando proceda, en el recurso de casación".

En el caso que nos ocupa, se entiende que la parte no cuestiona la interpretación del citado documento, sino su prueba, que debe ser impugnada por la vía del art. 469.1.4º LEC.

- En el motivo tercero, la parte recurrente bajo la infracción de los arts. 7.1 y 2 y 6.3 CC, denuncia la vulneración del principio de buena fe y prohibición del abuso de derecho y del fraude de ley mezclando la infracción de la doctrina de los actos propios, de la cosa juzgada y del consentimiento tácito, cuestiones de muy diversa naturaleza, que debieran haber sido objeto de motivos diferentes. Tal formulación es incorrecta pues genera ambigüedad e indefinición sobre la infracción concretamente alegada y no respeta las exigencias de claridad y precisión de un recurso extraordinario como el que nos ocupa, incurriendo en falta de cumplimiento de los requisitos del escrito de interposición ( art. 483.2.2.º LEC).

A tal efecto, debemos recordar que la jurisprudencia de esta Sala considera que el escrito de interposición de un recurso de casación exige una estructura ordenada y con tratamiento separado de cada cuestión mediante el motivo correspondiente y que esta exigencia se traduce no solo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero heterogéneas entre sí, ya que no es función de la Sala averiguar en cuál de ellas se halla la infracción.

Tal y como señala la sentencia de Pleno n.º 232/2017, de 6 de abril:

"[...] Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Por ello, esta sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y, además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo en la que se mezclen argumentos sobre las cuestiones más diversas y se denuncien en un mismo motivo infracciones legales de naturaleza muy diversa. La naturaleza extraordinaria del recurso no tolera el acarreo de argumentos heterogéneos y la invocación de normas carentes de conexión cuando generan imprecisión.

No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso [...]."

Pese a la defectuosa formulación del motivo, si centramos su análisis en la denuncia de la doctrina del consentimiento tácito alegada como fundamento del interés casacional en las sentencias que cita, el motivo es inadmisible por falta de justificación de interés casacional ya que se altera la base fáctica ( art. 483.2.3º LEC) de la sentencia recurrida y se elude su ratio decidendi.

La parte recurrente para invalidar la decisión comunitaria parte de la existencia de un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios manifestado durante un largo periodo de tiempo al uso del espacio común situado en frente de la fachada y que hacía de terraza para el local de negocio cafetería propiedad del actor. Al respecto lo primero que hay que indicar es que la sentencia recurrida no considera acreditado que exista dicho consentimiento, sino más bien una prohibición expresa al menos desde diciembre de 2009, definida en el anterior acuerdo comunitario adoptado el 22 de diciembre de aquel año en el que la comunidad, en relación con lo solicitado con el anterior inquilino del actor, acuerda prohibir a la cafetería el uso de la terraza. Dicho acuerdo es ignorado por el demandante en su demanda pese a que le fue notificado por burofax, representando el acuerdo que ahora se impugna una ratificación de aquel pese a los intentos y negociaciones habidas entre las partes para que modificase su decisión que resultaron infructuosas.

En consecuencia, la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tal efecto, se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

- En la misma causa de inadmisión que acabamos de expresar incurre el motivo cuarto en el que la parte defiende su derecho a ser indemnizado fundado en los perjuicios que se le causan al no poder destinar el local a su uso conforme a su destino ocupando el espacio de la terraza como ha venido haciendo desde hace años. Y es que la parte hace supuesto de la cuestión al partir en su formulación de la ilegalidad del acuerdo, de su carácter abusivo y contrario a la buena fe, lo que conforme a lo dispuesto en la sentencia recurrida no ha quedado acreditado.

En consecuencia, el interés casacional alegado por la parte recurrente no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso de casación, sin que las alegaciones efectuadas desvirtúen lo expuesto.

La inadmisión del recurso de casación determina también que se deba inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal presentado, pues, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC.

Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC ambas partes han formulado alegaciones, por lo que procede imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.