STSJ Asturias 583/2022, 23 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 583/2022 |
| Fecha | 23 Junio 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
N.I.G: 33044 33 3 2020 0000789
SENTENCIA: 00583/2022
RECURSO: P.O.: 839/2020
RECURRENTE: D. Guillermo
PROCURADORA: Dña. Pilar Lana Álvarez
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado
CODEMANDADO: AYUNTAMIENTO DE LLANES
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Jorge Germán Rubiera Álvarez
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintitrés de junio de dos mil veintidós.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 839/2020, interpuesto por D. Guillermo , representado por la Procuradora Dña. Pilar Lana Álvarez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Claudio Alabau Hernández, contra la CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado y defendido por el Sr. Letrado del Principado, siendo codemandado el AYUNTAMIENTO DE LLANES. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE GERMÁN RUBIERA ÁLVAREZ.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.
Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda ha dejado transcurrir el plazo sin haber presentado escrito ni efectuado alegación alguna, por lo que por Decreto de fecha 10 de mayo de 2021, se acordó la caducidad del derecho y por perdido el trámite de contestar a la demanda.
Por Auto de 1 de junio de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Gobierno del Principado de Asturias de 17 de septiembre de 2020, que le impuso una sanción de 11.088,97 euros por la comisión de una infracción tipificada como leve prevista en el art. 91.d) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas consistente en "el incumplimiento de lo establecido en materia de servidumbres y de las determinaciones contenidas en la normas aprobadas conforme a esta Ley" en relación con el art. 95 de la citada Ley que impone la obligación de restitución de las cosas y reposición a su estado anterior y el art. 197.2 del Reglamento de Costas que señala que "en todo caso la restitución incluye la obligación de devolver a la administración la totalidad del beneficio obtenido de forma ilícita".
Se recoge en la demanda el orden cronológico de lo ocurrido:
El 25 de junio de 2019, resolución del archivo de la solicitud del servicio de temporada. El 22 de julio de 2019, inspección que dio origen a la sanción que nos ocupa. El 6 de agosto de 2019, providencia de inicio del procedimiento sancionador. El 17 de septiembre de 2019 se le notifica la providencia de inicio del procedimiento sancionador.
En cuanto a la atenuante de corrección de la situación creada, se indica que el actor recibió la providencia de inicio del procedimiento sancionador el 18 de septiembre (fechada el 6 de agosto). El 2 de octubre, en el plazo otorgado al efecto, presenta un escrito comunicando y acreditando mediante fotos, que se había procedido a corregir la situación creada en el plazo otorgado al efecto (en la providencia de inicio), y solicita que se tuviera en cuenta como circunstancia atenuante.
Sigue la demanda que en el pliego de cargos se señala que se realizó la inspección el 3 de septiembre de 2019, y las instalaciones que presentaba la parcela eran: Caseta de madera para expendedor de comidas y bebidas, en funcionamiento. Carpa para comedor y otros usos. Se encontraba instalada, pero sin mesas en el momento de la inspección. Parrilla. Se encontraba instada la estructura pero sin uso en el momento de la inspección. Aparcamiento. Se encontraba en funcionamiento.
Se indica que en la propuesta de resolución se afirma que en el escrito aportado por el actor únicamente se hace referencia a la retirada de la carpa y nada se dice de la barbacoa, máquinas expendedoras, chiringuito y barra, por lo que únicamente se ha corregido parcialmente, argumento que se mantiene en la resolución.
Se aduce que si recibe la notificación de la providencia de inicio del procedimiento sancionador el 18 de septiembre, en la que se le da un plazo de 10 días para su restitución y la aplicación de la circunstancia atenuante, no se le puede exigir que el 3 de septiembre se hubiera corregido la situación creada. Se afirma que no es cierto que el escrito presentado únicamente se refiera a la carpa, puesto que no solo se hace referencia a que se ha procedido a "corregir la situación creada, en el plazo otorgado al efecto", sino que se adjuntan varias fotos donde se observa el desmantelamiento integral del servicio de temporada que dio origen al procedimiento sancionador, poniéndose a disposición de la administración por si considera necesario revisar las instalaciones.
En cuanto al cálculo del beneficio obtenido, se opone a dicho cálculo, indicando que se han utilizado unas cifras que no se corresponden con las instalaciones que se pretenden sancionar, solicitando se retrotraiga el procedimiento administrativo al momento del cálculo del beneficio ordenando que su realización incluya los siguientes parámetros:
Para el cálculo de los beneficios del parking se tenga en cuenta el coste de contratación de un empleado, cuya prueba aporta al procedimiento, reduciendo el beneficio del parking a 2.416,6 euros.
Para el cálculo del beneficio de las instalaciones se tenga en cuenta el tamaño real como consta en la solicitud planteada (218 m2) y en la providencia de inicio de la infracción, 148,10 + 71,45 y no una estimación aproximada de 300-400 m2.
Para el cálculo del beneficio de las instalaciones se tenga en cuenta que la participación del empresario y su cónyuge no era exclusiva y se calcule conforme se establece en la orden para los empleados con pluralidad de actividades profesionales, al constar acreditado que tenían otra actividad diferente y en el cálculo fueron incluidos como actividad exclusiva.
Para el cálculo de los beneficios de la instalación se tenga en cuenta el período de tiempo que consta acreditado en el procedimiento administrativo, de manera que para el cálculo de beneficio por persona asalariada y superficie ocupada se calcule sobre 43 días, en vez de los 70 días calculados, puesto que consta en el informe de 3 de septiembre que no solo la parrilla y el comedor no se encontraba en uso en el momento de la realización de la inspección, sino que especifica que el comedor se encontraba desmontado, sin mesas ni sillas, por lo que no estaba en funcionamiento, reduciendo el beneficio de las instalaciones a 3.366,69 euros. Con la aplicación de la atenuante de corrección (50%), 757,24 euros.
Como fundamentos de derecho se solicita la aplicación de la atenuante establecida para la corrección de la situación creada, en el plazo establecido en la providencia de inicio y, por tanto, se reduzca la multa a la mitad.
Respecto al cálculo de las cantidades:
En relación al beneficio obtenido por la explotación del aparcamiento, se indica que no puede aportar la ocupación del parking, señalando que fue sensiblemente inferior que la calculada, puesto que se presupone una ocupación del 100% a lo largo de 30 días, es decir, poco más del 50% de ocupación a lo largo de los 70 días que se calculan. No se contempla el gasto realizado de contratación de la persona encargada del parking, por lo que debería tenerse en cuenta el coste de contratación de la persona encargada del parking.
Se invoca el Real Decreto 1462/2018, de 21-12-2018 que fija el SMI en los siguientes valores: Salario Mínimo diario: 30 euros. Salario mínimo mensual: 900 euros. SMI eventuales y temporeros: 42,62 euros diarios, debiendo aplicarse el SMI eventual y temporero, 42,62 euros diarios x 70, 2.983,4 euros. Beneficio del parking, 5.400 (según Admón) - 2.983,4 (1 salario): 2.416,6 euros.
Respecto al beneficio de la otra actividad, en relación al que se afirma que se ha calculado conforme a la orden HAP/2549/2012, de 28 de noviembre, se indica que la Orden HAC/1264/2018, de 27 de...
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STSJ Asturias 530/2023, 12 de Mayo de 2023
...personal asalariado; C) Como señalamos en caso similar, salvo que se trataba de ocupación para aparcamiento, en la STSJ de Asturias de 23 de junio de 2022 (rec.839/2020) afirmamos que " Es evidente, bajo los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, previstos en el art. 217.7 de ......