STS 897/2022, 30 de Junio de 2022

La procuradora Gloria Messa Teichman en nombre y representación de Iberpistas S.A., Sociedad Unipersonal interpuso con fecha 10 de marzo de 2020, recurso contencioso-administrativo que se registro con el numero 80/2020 contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2019, por el que se aprueba el saldo de liquidación a Iberpistas de las obras realizadas en cumplimiento del Real Decreto 1467/2008, de 29 de agosto, por el que se aprueba el convenio entre la Administración General del Estado e Iberpistas S.A., concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal para el mejora del Tramo San Rafael-Villacastín de la Autopista AP-6.

En su escrito de demanda de fecha 9 de julio de 2021 alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por formalizada la demanda y, previos los trámites oportunos, dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso administrativo:

(i) Declare la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 20 de diciembre de 2019.

(ii) Ordene el cumplimiento con los términos del Convenio suscrito entre la Administración e Iberpistas y, en consecuencia, reconozca que procede la compensación a mi representada en virtud de la obligación de construcción contenida en aquél tomando en consideración la inversión real, fijando el importe del saldo a compensar en 59.646.129,87 €, de acuerdo a la liquidación del saldo de compensación presentada detalladamente en su día por Iberpistas y, en consecuencia

(iii) Ordene el abono en favor de mi mandante de 27.066.811,01 €, al ser la diferencia entre lo reclamado por Iberpistas y lo reconocido y abonado por la Administración (32.579.318,86 euros) el 8 de enero de 2020, más los intereses legales que correspondan desde la finalización de la concesión hasta la fecha de su efectivo abono.

(iv) Subsidiariamente, se condene a la Administración a abonar a Iberpistas los intereses legales sobre el saldo de compensación que finalmente se determine a contar desde la fecha de finalización de su contrato de concesión hasta la fecha de su efectivo abono.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de fecha 14 de septiembre de 2021 en que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por hechas las alegaciones anteriores y por cumplimentado el trámite concedido de contestación a la demanda debiendo desestimar la demanda íntegramente con expresa imposición de costas al recurrente.

El Letrado de la Administración de Justicia dictó Decreto el 16 de noviembre de 2021, por el que acuerda fijar la cuantía del presente recurso contencioso-administrativo en indeterminada.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto el 24 de noviembre de 2021, cuya parte dispositiva dice literalmente:

Recibir el recurso a prueba, habida cuenta de la disconformidad en los hechos y siendo éstos de trascendencia para la resolución del pleito.

Respecto a la prueba propuesta por la parte demandante en el escrito de demanda:

1.- DOCUMENTAL, se tienen por aportados al presente procedimiento los documentos integrantes del Expediente Administrativo.

2.- DOCUMENTAL II, se tienen por aportados los documentos que se acompañan al escrito de demanda.

3.- PERICIAL, se admite y declara pertinente la prueba pericial propuesta y para su práctica se señala el próximo día 22 de DICIEMBRE de 2021 a las 13 horas, debiendo ser citados los peritos que se señalan a continuación:

- D. Ángel Daniel, perito autor del informe elaborado por AGNIO, S.L., de fecha 8 de julio de 2021, obrante como documento número 3 del escrito de demanda.

- Dª Carolina y Dª Concepción, peritos firmantes del informe elaborado por KPMG Asesores, S.L., de fecha 30 de diciembre de 2019, obrante como documento número 4.

- D. Augusto, perito firmante del informe elaborado por INTEMAC, de fecha 18 de mayo de 2017, obrante como documento número 6.

Líbrense a tal efecto las oportunas cédulas de citación, que serán entregadas a la representación procesal de la parte actora para la comparecencia de los indicados peritos, y quede citada la parte actora y el Sr. Abogado del Estado a dicho acto, con la notificación de la presente resolución.

Respecto a la prueba propuesta por la Abogacía del Estado en el escrito de contestación a la demanda:

Se rechaza su admisión como prueba pericial, al no cumplir los presupuestos establecidos en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se admiten como prueba DOCUMENTAL los informes incorporados a continuación de la contestación a la demanda.

La representación procesal de la parte recurrente, presentó escrito de conclusiones el 17 de febrero de 2022, en que tras efectuar las manifestaciones que estimo pertinentes, lo concluyó con el siguiente suplico:

tenga por formalizado el escrito de conclusiones, y tras los trámites de Ley dicte Sentencia en el sentido suplicado en el escrito de demanda.

Por diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2022 se tiene por evacuado el tramite de conclusiones conferido a la parte demandante, dando traslado del mismo a la parte demandada, otorgándole el plazo de diez días para que presente las suyas

El Sr. Abogado del Estado presento escrito de conclusiones el 4 de marzo de 2022, en el que tras alegar cuanto estimo pertinente lo concluyó con el siguiente suplico:

tenga por hechas las anteriores manifestaciones y por cumplimentado el trámite concedido de Conclusiones

Por providencia de 26 de abril de 2022, se designa Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señala para la votación y fallo de este recurso el día 14 de junio de 2022

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso contencioso-administrativo: El ámbito litigioso relativo a la impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2019.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Iberpistas S.A., Sociedad Unipersonal, tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2019, por el que se aprueba el saldo de liquidación a Iberpistas de las obras realizadas en cumplimiento del Real Decreto 1467/2008, de 29 de agosto, por el que se aprueba el Convenio entre la Administración General del Estado e Iberpistas, S.A., Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal, para la mejora del tramo San Rafael-Villacastín de la Autopista AP-6, y que, tomando en consideración la inversión real, se fije el saldo a compensar en 59.646129,87 euros y, en consecuencia, ordene el abono de 27.066,.811, 01 euros más los intereses legales desde la fecha del contrasto de concesión hasta su efectivo pago.

La impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros se fundamenta, en primer término, en el argumento de que incumple de manera flagrante las obligaciones asumidas por la Administración en virtud del Convenio suscrito con Iberpistas, aprobado por Real Decreto 1467/2008, de 29 de agosto, relativas al deber de compensar "la inversión real que resulte" para la construcción del tercer carril de la Autopista A-6 del tramo San Rafael-Villacastín, con el límite de 75.000.000 euros más (a precios de 31 de diciembre 2008), lo que supone una evidente vulneración de los artículos 24 y 25 de la Ley de Autopistas y del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto .

Se argumenta que la compensación por la inversión real de las obras ejecutadas es el único mecanismo que permite garantizar el cumplimiento del Convenio, y, por tanto, el equilibrio económico-financiero de la concesión. La incisión real incluye, según la cláusula 8 f) del Pliego General, además de los costes de la construcción de las obras efectuadas en la ampliación de la Autopista, los costes de estudios técnicos y económicos de los proyectos, expropiaciones e indemnizaciones, costes de dirección y administración de las obras, costes financieros durante el periodo de construcción y, en general, todos aquellos que sean necesarios para que la autopista preste su servicio, lo que se recoge ya en el oficio de la Delegación del Gobierno en las sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje de 17 de enero de 2014.

Se aduce que no estamos ante un contrato ordinario de obra sino ante el cumplimiento de una obligación con clara incidencia en la economía del contrato, y que de conformidad con el Convenio ha de ser compensada con arreglo a la inversión real que resulte.

Esto va en línea -se refiere- con el criterio de la propia Abogacía del Estado, que en su Informe 1599/2018, de 24 de octubre de 2018, en el que se interpreta el concepto inversión, indicó que el mismo "debe comprender todos los gastos que ha soportado la concesionaria como consecuencia de la ejecución de esta modificación obligatoria del Contrato" ya que ello es lo único que garantiza el adecuado mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato en favor del concesionario. Asimismo, el propio informe de la Abogacía del Estado manifiesta que debe estarse a un concepto amplio de inversión en los términos que prevé el artículo 8.f) del Decreto 215/1973, de 25 de enero.

En lo que respecta al enriquecimiento injusto, se observa que existen elementos probatorios mas que suficientes acreditativos de la realización de obras y de la inversión, y no existe evidencia alguna de que la Administración pusiera alguna objeción a las obras o al modo en que las mismas estaban siendo ejecutadas.

Al respecto, se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1999 (RC 7203/1999), que explicaba que "atenuando y flexibilizando el principio de riesgo y ventura del contratista en la ejecución del contrato (...) por vía de equidad y de la prohibición del enriquecimiento sin causa, de indiscutible raigambre en nuestro Derecho desde el Derecho romano hasta Las Partidas, la Jurisprudencia ha venido, reiteradamente, a admitir indemnizaciones y abonos en supuestos como el de exceso de obras sobre el proyecto cuando aquéllas sean necesarias, se hayan realmente ejecutado y determinen un beneficio para la Administración correlativo al perjuicio derivado para el contratista, con el fin de llegar a un resultado de equilibrio entre aquélla y éste que sólo se lograría con la pertinente indemnización a favor del contratista, y de obtener la mayor reciprocidad de intereses entre las partes contratantes, modulaciones aquéllas al principio de riesgo y ventura de indiscutible apoyo en razones de Justicia cuya toma en consideración resulta imprescindible en la aplicación del Derecho y en la hermenéutica de sus normas, aunque su procedencia exige un examen casuístico y ponderado de las circunstancias concurrentes en un supuesto determinado al no ser posible la formulación de criterios generales al margen de aquéllas".

Se pone de relieve la eficacia que el Tribunal Supremo atribuye al denominado consentimiento tácito , entendido como toda aquiescencia de la Administración con la prestación ejecutada por el contratista. Por tal motivo, procederá el resarcimiento del contratista cuando las obras han sido realizadas y "están en funcionamiento, lo que obviamente comporta, una aceptación aunque sea tácita de las obras realizadas, de parte de la Administración", citando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1986, que consideró que la Administración está obligada al pago de unas obras efectivamente realizadas, aunque las mismas se efectuaran sin expediente de contratación previo.

Se invoca también la sentencia de 15 de julio de 1985, en la que el Tribunal Supremo consideró que "producidas las prestaciones y realizada la obra, siempre surgirá en último término la obligación de pagar el precio por parte del beneficiado de la obra, mediante el juego de los principios generales del ordenamiento jurídico y concretamente el del enriquecimiento injusto, porque realizada la obra eléctrica a la vista y sin oposición del Ayuntamiento que previamente había concertado los servicios del actor, el contratista debe resarcirse de la realmente efectuada al haberse tolerado la ejecución de la obra por el Ayuntamiento, obra que comportaba una utilidad y beneficio en cuanto sirviera para el uso para el que estaba destinada. Todo ello conforme, entre otras, sancionan las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1976, 29 de octubre y 3 de noviembre de 1981".

Se alega que el enriquecimiento sin causa y el principio de buena fe, según decía la sentencia del Tribunal Supremo de 8 junio 1988, "deben impedir que unas obras recibidas con conformidad a la Entidad Local demandada, no produzcan el consiguiente equilibrio económico, superando la materialidad de su realidad el defecto formal de las autorizaciones previas, de la dirección facultativa de la obra".

Y se trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1982, que mantiene el criterio de que "si las obras se han realizado; y si han contribuido a completar el proyecto y suplir sus deficiencias, presentado un acabado ajustado a los fines propuestos; es evidente que por un principio de Derecho natural no se puede consentir la consumación de un desequilibrio económico, entre los beneficios obtenidos por una parte y las cargas sufridas por la otra".

En último término, se cuestiona la calificación contable de la infraestructura y la repercusión sobre la amortización. A su juicio, los derechos de cobro frente a la Administración derivados del sistema de compensación regulado en la cláusula quinta y sexta del citado Convenio han de registrarse contable mente como activo financiero.

Sobre el marco jurídico aplicable que resulta relevante para resolver el recurso contencioso-administrativo.

Antes de abordar el examen de las cuestiones jurídicas planteadas por la parte demandante, procede reseñar el marco jurídico que resulta aplicable y que consideramos relevante para resolver el presente recurso contencioso- administrativo:

A) El Derecho estatal.

El artículo 24 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, dispone:

1. El Gobierno, a propuesta del Ministro de Obras Públicas, podrá modificar, por razón de interés público, las características de los servicios contratados y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, con informe previo del de Hacienda si las modificaciones afectan al régimen económico-financiero de la concesión.

2. En este último supuesto y mediante las correcciones necesarias, se procurará de nuevo el equilibrio económico-financiero de la concesionaria de modo que, considerando los parámetros objetivos previstos en el plan económico-financiero, resulten compensados el interés general y el interés de la empresa explotadora

El artículo 25 de la citada Ley 8/1972, de 10 de mayo, establece:

1.Si en el futuro la autopista resultara insuficiente para la prestación del servicio y se considerara conveniente su ampliación, podrá acordarla la Administración estableciendo las particulares condiciones a que haya de sujetarse la realización de las obras y su repercusión en el régimen de tarifas para mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión, o bien llegar a un convenio con el concesionario sobre los anteriores extremos, manteniendo inalteradas las normas que rigieron para la adjudicación en todos aquellos extremos que no hayan sido objeto de modificación.

Cuando la ampliación consista en el aumento del número de carriles de las calzadas, para conseguir la mejor prestación del servicio público o para mejorar el sistema de comunicaciones del corredor afectado, podrá acordarse por convenio con el concesionario, en el que se establecerán aquellos aspectos del régimen concesional que sean objeto de modificación.

2. (Derogado)

3.Corresponderá en todo caso al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Fomento, aprobar la ampliación, previo dictamen del Consejo de Estado.

En el supuesto del artículo 25.2, el dictamen del Consejo de Estado, que deberá pronunciarse expresamente sobre la concurrencia de todos los requisitos exigidos por dicho precepto, tendrá carácter vinculante

Sobre el examen de los motivos de impugnación formulados contra el Acuerdodel Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2019

Para el adecuado enjuiciamiento de las pretensiones formuladas por la parte demandante en el presente recurso contencioso-administrativo, referidas a que se declare la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2019, por el que se aprueba el saldo de liquidación a Iberpistas de las obras realizadas en cumplimiento del Real Decreto 1467/2008, de 29 de agosto, por el que se aprueba el Convenio entre la Administración General del Estado e Iberpistas, S.A., Concesionaria del Estado, Sociedad Unipersonal, para la mejora del tramo San Rafael-Villacastín de la Autopista AP-6, y a que, tomando en consideración la inversión real, se fije el saldo a compensar en 59.646129,87 euros, se reconozca el derecho al cobro de 27.066,.811,01 euros, más los intereses legales desde la fecha del contrasto de concesión hasta su efectivo pago, cabe partir del contenido del citado Convenio, en cuyo anexo se incluye la cláusula segunda "coste de las obras", que determina que el coste total de las obras y el de las expropiaciones y reposición de servicios y servidumbres será a cargo de Iberpistas, cuyo valor se estima en 65 millones de euros a precios de 31 de diciembre de 2005, y que precisa que, a efectos del calculo de la compensación, se tendrá en cuenta la inversión real que resulte, en los siguientes términos:

El coste total de las obras y el de las eventuales expropiaciones y reposición de servicios y servidumbres, será a cargo de Iberpistas.

El valor de la inversión a efectuar se ha estimado en 65 millones de euros a precios de 31 de diciembre de 2005, si bien a efectos del cálculo de la compensación a Iberpistas se tendrá en cuenta la inversión real que resulte. No obstante, se establece como límite para la inversión total la cifra de 75 millones de euros a precios de 31 de diciembre de 2008, que será actualizada con la variación del Índice de Precios de Consumo (IPC) si la puesta en servicio del tercer carril fuera posterior al año 2009.

Si la inversión total contabilizada fuese superior a la indicada en el párrafo anterior, la diferencia correrá a cargo de Iberpistas.

En cualquier caso, el importe total de la inversión no computará a efectos del cálculo del ratio de capital sobre inversión en autopista.

También constituye antecedente de hecho relevante para enjuiciar el presente recurso contencioso-administrativo reflejar el contenido de las cláusulas quinta y sexta del Convenio, en que la parte demandante sustenta también sus pretensiones de resarcimiento económico:

Quinta. Sistema de compensación de la inversión realizada y del mayor coste de conservación.-La construcción, conservación y explotación del tercer carril, las actuaciones dirigidas a la adaptación de la nueva infraestructura a la normativa vigente y el incremento extraordinario de tarifas, implican una variación de los flujos de caja netos anuales generados, es decir, de la variación de los ingresos de peaje derivados del aumento de tráfico por la puesta en servicio del tercer carril y del incremento de tarifas; de la variación de los gastos de conservación derivados de la puesta en servicio del tercer carril; de la variación del importe del impuesto de sociedades derivada de los mayores ingresos de peaje, de los mayores gastos de conservación y de la mayor dotación a la amortización, y del importe de la inversión anual.

La compensación se efectuará de la siguiente manera: si al final del período concesional el valor capitalizado de las variaciones anuales de los flujos de caja netos, a una tasa del 6,5 por 100 anual durante todo el periodo, es negativo, la Administración abonará a la sociedad concesionaria, previa aprobación de la liquidación correspondiente, una cantidad tal que, sometida al impuesto de sociedades vigente en aquel momento, dé como resultado neto el valor capitalizado. A tal efecto, la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje impulsará, con la antelación suficiente, la creación de la oportuna partida presupuestaria dentro de los Presupuestos Generales del Estado. En el caso en que el valor capitalizado sea positivo, el importe del mismo deberá ser retornado a la Administración concedente por la sociedad concesionaria en la forma que las partes acuerden.

VI Sexta. Cuantificación de la variación anual de ingresos de peaje y gastos de conservación asignables al cálculo del flujo de caja.-La variación de los ingresos de peaje y de los gastos de conservación asignables al flujo de caja neto se descompone en:

1. Variación de los ingresos por efecto de los incrementos extraordinarios de tarifas: La variación de ingresos que anualmente se asignará al cálculo del flujo de caja neto derivada del incremento extraordinario de tarifas indicado en la cláusula cuarta será el resultado de aplicar a los ingresos de peaje reales, incluyendo el 6,8091 por 100 relativo a la compensación del Ministerio de Fomento (Real Decreto 168/2000, de 4 de febrero), los siguientes porcentajes, obtenidos teniendo en cuenta una elasticidad tráfico-tarifas del 10 por 100: Año 2009: 1,50414 %.

   Año 2010: 2,98566 %. Año 2011: 4,44489 %. Año 2012: 5,88217 %. Años 2013 a 2017: 7,29783 %.

   Estos porcentajes presuponen la aplicación de un incremento extraordinario de tarifas del 1,7 por 100 sobre la revisión ordinaria de las mismas que debe tener lugar el 1 de enero de cada año. Si el incremento extraordinario en un año cualquiera fuera distinto al 1,7 por 100, los porcentajes anteriores se corregirán, utilizando el mismo método de cálculo, en función del incremento realmente aplicado.

2. Variación de ingresos por efecto de la puesta en explotación del tercer carril: La variación de ingresos que anualmente se asignará al flujo de caja neto derivada del tráfico generado por la puesta en explotación del tercer carril será el obtenido de la forma siguiente: el importe anual de los ingresos reales de peaje descontados los correspondientes al efecto de los incrementos extraordinarios de tarifas especificados en el apartado anterior se comparará con el valor correspondiente del "escenario de referencia".

   Si el importe citado es mayor que el del escenario de referencia, sin superar el correspondiente al escenario modificado, la diferencia entre ambos se asignará al flujo de caja.

   Si el mencionado importe supera el correspondiente al del escenario de modificado, se asignarán al flujo de caja los siguientes valores:

   1. El importe de la diferencia entre los valores de ingresos de peaje correspondientes a los escenarios modificado y de referencia.

   2. El resultado de aplicar el porcentaje que suponga el importe obtenido en el apartado anterior al de la diferencia entre los ingresos reales de peaje, descontados los correspondientes al efecto de los incrementos extraordinarios de tarifas, y los correspondientes al escenario modificado. 3. El 5 por 100 del resultado obtenido en el apartado 2 anterior. El escenario de referencia será el constituido por la serie de ingresos de peaje que se vaya obteniendo aplicando a los ingresos correspondientes a 2007 la revisión ordinaria de tarifas y los siguientes incrementos de tráfico:

   Años 2008 a 2010: 2,70 %.

   Años 2011 a 2018: 1,40 %.

   El escenario modificado será el constituido por la serie de ingresos de peaje que se vaya obteniendo aplicando la revisión ordinaria de tarifas y los siguientes incrementos de tráfico, partiendo de los ingresos correspondientes a 2007.

   Año 2008: 2,70 %.

   Años 2009 a 2010: 3,93 %. Años 2011 a 2018: 1,40 %.

   Estos porcentajes para el escenario modificado presuponen la puesta en servicio del tercer carril, en todo o en parte, el 1 de enero de 2009. Si la fecha de puesta en servicio de este mismo fuera distinta de la indicada, en el año de puesta en explotación el incremento de tráfico, respecto al año anterior, a imputar será el producto del 1,2 por 100 por la porción de año durante la cual el citado carril ha estado en funcionamiento en este primer año de entrada en explotación.

   Durante el año natural siguiente el incremento de tráfico respecto al año anterior será el 1,2 por 100. Para el tercer año natural, si se diese el caso, el incremento de tráfico sobre el año anterior será el producto del 1,2 por 100 por la porción de año durante la cual el tercer carril no estuvo en servicio el primer año natural de explotación. Estos incrementos se superpondrán, para los años correspondientes, a los del tráfico del escenario de referencia indicados anteriormente.

3. Gastos de conservación asignables al cálculo del flujo de caja neto: Se establece que los gastos de conservación del tercer carril, en su primer año completo de explotación, ascienden a un 1,15 por 100 de la inversión realizada en el mismo y para los años sucesivos se incrementa por la variación ordinaria de las tarifas. De aparecer otros gastos distintos de los de conservación, imputables a las actuaciones que contempla el presento Convenio, se tendrán en cuenta en el cálculo del flujo neto. Séptima. Seguimiento y control del Convenio.-El seguimiento y control del desarrollo del presente Convenio corresponderá a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje. »

   Así mismo, procede dejar constancia del contenido de la cláusula 8 f) del Pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, a cuyo tenor:

   f) Volumen de inversión total previsto para la construcción de la autopista. Este concepto será entendido en su más amplia acepción y será calculado mediante la agregación de las siguientes partidas: costes de estudios técnicos y económicos, de proyectos, de expropiaciones e indemnizaciones y reposición de servicios y servidumbres, de construcción de las obras e instalaciones, de dirección y administración de obra, costes financieros durante el período de construcción y, en general, de todos los bienes, cualquiera que fuere su naturaleza, que sea necesario construir o adquirir por estar directamente relacionados con la autopista y que contribuyan a que ésta preste servicio.

   Con base en estos parámetros, que tienen cobertura en las previsiones de los artículos 24 y 25 de la ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión., tal como puso de relieve el Consejo de Estado en su dictamen de 17 de junio de 2008 (expediente 922/2008), al tratarse de una modificación accesoria del objeto concesional, consistente en la ampliación de la Autopista A-6 mediante un tercer carril por calzada en el tramo San Rafael-Villacastín, cabe significar que el correcto cálculo del saldo de liquidación debe sustentarse en el estricto cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Convenio, que, como hemos referido, en su cláusula segunda dispone que se estimará teniendo en cuenta la inversión real que resulte, si bien cabe precisar que el resultado de esta determinación no puede suponer ni enriquecimiento injusto para la Administración -como sostiene la parte demandante por no ajustarse a la inversión realmente efectuada-, ni un enriquecimiento indebido para la sociedad concesionaria, como aduce la Abogacía del Estado, en el sentido de que se reconozcan sobrecostes que no se correspondan con la ejecución del Proyecto Constructivo de la ampliación de la Autopista AP-6, en el tramo considerado.

   Delimitada en estos términos la controversia planteada en este recurso contencioso-administrativo, cabe poner de relieve que con la fijación del saldo de liquidación que debe abonarse a la mercantil Iberpistas, se trata también de restablecer el equilibrio económico-financiero de la concesión, por lo que, con este fin, debemos examinar de forma desglosada la reclamación de abono de cantidad referida a las distintas partidas englobadas en el concepto de inversiones, correspondientes a la revisión de precios, gastos derivados de las expropiaciones, estudios y proyectos, dirección y control de obras, gastos auxiliares y al concepto de autorizaciones de variaciones de obras y obras complementarias, como las correspondientes a los mayores costes de mantenimiento, impuestos sobre sociedades e intereses, con base en la valoración de las pruebas documentales y periciales practicadas en este proceso, teniendo en cuenta que, como aduce la Abogacía del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, la discrepancia no se encuentra sustancialmente en ninguna "limitación o excepción de carácter conceptual", sino en la cantidad a compensar por los diferentes conceptos.

   Abordando ya la cuestión relativa a si el saldo de liquidación aprobado por el Consejo de Ministros cumple con las obligaciones asumidas por la Administración en virtud del Convenio suscrito con Iberpistas, en lo que concierne al concepto de revisión de precios, cabe estimar la reclamación efectuada, en cuanto se corresponde con la aplicación del coeficiente 0,22 de revisión para el coste de la energía y de 0,34 para el coste de la mano de obra, teniendo en cuenta que estos valores son los contemplados específicamente en el anejo 26 del Proyecto constructivo aprobado por la Administración, tal como puso de relieve la Abogacía del Estado del Ministerio de Fomento en su informe 1599/2018, ya que de este modo se respeta la formula de revisión de precios pactada, debiendo tomarse como base del recálculo que ordenamos la inversión real efectuada, incluyendo la correspondiente a las obras ejecutadas referidas a los modificados, las autorizaciones de variación de obras y otras obras complementarias, en los términos que estableceremos tras la valoración conforme a la sana critica de los dictámenes periciales emitidos por la Consultora KPMG, la Consultora AGNIO, y la Consultora INTEMAC, que fueron ratificados en sede judicial con presencia de las partes.

   En este extremo, no resulta convincente la argumentación que desarrolla la Abogacía del Estado, que se limita a exponer que, en cumplimiento del Pliego y de la Ley de Contratos del Sector Público, que es de aplicación en este caso, se aplica el coeficiente de revisión de precios de la mano de obra 1, y no el previsto en el anejo 26 del Proyecto de Construcción (034), sin precisar porqué no debe aplicarse para el cálculo de la revisión de precios la formula polinómica aprobada por la Administración en sus estrictos términos, y sin tener en cuenta que en la fijación del saldo de liquidación debe prevalecer el criterio hermenéutico referido al cumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas en el Proyecto constructivo, que garantizan el equilibrio de la concesión.

   En lo que respecta a la determinación del saldo de liquidación que corresponde abonar a Iberpistas por el concepto de expropiaciones, estimamos que los gastos reclamados, relativos a la publicación de edictos en boletines oficiales y al reembolso de gastos de los miembros de los Jurados de Expropiación, deben incluirse en su integridad, en cuanto que se ha justificado que dichos gastos están vinculados a las actuaciones expropiatorias derivadas de la ampliación a tres carriles de la Autopista AP-6, y que los ha soportado la sociedad concesionaria.

   En lo que se refiere a la partida reclamada por el concepto de estudios y proyectos, la discrepancia suscitada entre la Subdelegación del Gobierno y la mercantil Iberpistas se centra en que la sociedad concesionaria incluye las cantidades efectivamente satisfechas en relación con la redacción del proyecto de construcción de la ampliación de la autopista AP-6 y otros proyectos complementarios, mientras que la Subdelegación del Gobierno considera que debe aplicarse el limite del 2% del importe del presupuesto base de licitación, de modo que todo lo que supere dicho importe debe ser satisfecho por la concesionaria.

   Frente a la tesis que defiende la defensa letrada de la parte demandante, respecto de que no existe limitación alguna aplicable a los gastos de estudios y proyectos, esta Sala sostiene que cabe atenerse a las previsiones específicamente estipuladas sobre el gasto derivado de la redacción de estudios y proyectos en el anejo 25 del Proyecto constructivo aprobado que la Dirección General de Carreteras, que fija como límite el 2%.

   En este sentido, debe señalarse que la cláusula segunda del Convenio establece una previsión referida a que "si la inversión total contabilizada fuese superior a la indicada la diferencia correrá a cargo de Iberpistas", lo que explicita un criterio interpretativo respecto de la sujeción al contenido de la regulación establecida en el Proyecto constructivo.

   En relación con la reclamación referida al concepto de dirección y control de obras, cabe desestimar la pretensión deducida por la sociedad concesionaria, en cuanto consideramos que cabe aplicar el límite del 4% del Presupuesto base de licitación, según lo previsto en el anejo 25 del Proyecto de Construcción. Cabe, por tanto, rechazar la posición argumental de Iberpistas, referida a que procede que se le abonen por dicho concepto todos los gastos liquidados, que se justifican con la aportación de las facturas, puesto que-a su juicio- el límite fijado en el Pliego de Construcción debe considerarse como una mera estimación, ya que apreciamos que incurre en contradicción con los alegatos esgrimidos respecto de la reclamación por otros conceptos, en que se aduce que debe cumplirse lo estipulado en sus estrictos términos.

   En todo caso, tal como se pone de relieve en el Informe de la Subdelegación del Gobierno de 16 de octubre de 2019, consideramos que no se han acreditado hechos excepcionales que justifiquen el incremento del gasto a satisfacer por este concepto, al solo haberse pretendido acreditar que los impartes considerados por Iberpistas se corresponden con costes incluidos y reflejados en los registros contables y liquidados por la concesionaria, tal como evidenciaron las aclaraciones efectuadas por la perito de la Consultora KPMG en el acto de ratificación del dictamen pericial.

   La reclamación en concepto de gastos auxiliares, referidos, entre otros conceptos, a señalización y balizamiento, e instalaciones eléctricas, pólizas de seguros, tasas, anuncios oficiales para información pública de los proyectos, expropiaciones y licitaciones de obras, reprografía y otros varios ( alquileres de fresadora, etc.) se justifica con el argumento de que corresponden a costes por actuaciones y aspectos técnicos anexos a la ampliación y otros derivados de la norma que han sido liquidados por la concesionaria. Se alega, además, que cabe tener en cuenta que no estamos ante un supuesto de ejecución de obra pública como si Iberpistas fuera un contratista, sino ante la liquidación de un Convenio de reequilibrio que alude a la compensación real y efectiva en la ejecución de las obras de ampliación de la autopista ordenadas por la Administración, que revisten un carácter obligatorio para la sociedad concesionaria.

   En lo que concierne, específicamente, a los gastos incurridos en señalización y balizamiento e instalaciones eléctricas (refuerzo de barreras eléctricas en viaductos ), cabe entender que están contempladas -tal como aduce la Abogacía del Estado- en el anejo 24 del Proyecto Constructivo, que expresamente prevé, dentro del 6% de costes indirectos, que una sexta parte este destinada a sufragar gastos imprevistos.

   Tampoco cabe estimar la reclamación referida a la suscripción de pólizas de seguros de responsabilidad civil, en cuanto que consideramos que no procede computar dicho gasto como inversión real a los efectos de fijar la compensación según lo recogido en el Convenio.

   Los gastos satisfechos en concepto de tasas al Ayuntamiento de Villacastín y al Ministerio de Fomento y otros derivados de la publicación de anuncios oficiales, estimamos que deben computarse por su naturaleza de costes asociados a la tramitación administrativa del proyecto de construcción de la ampliación de la autopista a los efectos del calculo de la inversión real que resulte.

   Respecto de la reclamación por el concepto de reprografía, no se desprende, de las pruebas periciales practicadas en este proceso, que se trate de costes que no estén vinculados a la edición de documentación relativa a la redacción de los proyectos y estudios, y que, por consiguiente, no puedan encuadrarse en dicho concepto a efectos de su compensación.

   Este mismo criterio cabe aplicar respecto de la reclamación en concepto de varios, donde se incluyen gastos que, por su naturaleza, no apreciamos que puedan ser considerados de forma independiente respecto de lo fijado en otras partidas correspondientes a la ejecución de las obras de construcción de la ampliación de la autopista AP-6.

   La pretensión anulatoria del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2019, basada, en segundo término, en la vulneración del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, en relación con las autorizaciones de variación de la obra, debe ser estimada, en cuanto entendemos que ha quedado acreditado, tras la valoración del dictamen pericial elaborado por la Consultora KPMG, del dictamen pericial elaborado por la Consultora Agnio, referido a las Actuaciones Complementarias del Convenio entre la Administración General del Estado e Iberpistas S.A. para la mejora del tramo San Rafael -Villacastín, y del dictamen de la Cosultora INTEMAC que las obras correspondientes al acondicionamiento de los arcenes y respecto a la estructura E-12 y a la estructura E-10, así como las obras complementarias realizadas, que no estaban contempladas en el Convenio aprobado por Real Decreto 1467/2008 ni en los Convenios precedentes, eran necesarias para la correcta ejecución del proyecto de construcción de la ampliación de la autopista AP-6, en el tramo considerado, y que fueron realmente realizadas y aceptadas tácitamente por el Ministerio de Fomento, por lo que su coste real debe tenerse en cuenta a los efectos de fijar el saldo de liquidación del Convenio.

   En efecto, partiendo de la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, formulada en relación con la aplicación del principio proscriptivo del enriquecimiento sin causa a aquellos supuestos en que las obras realizadas en exceso sobre lo proyectado en el Proyecto constructivo sean necesarias para complementar o suplir deficiencias estructurales, cuando se pruebe que se hayan ejecutado realmente y determinen un beneficio para la Administración, cabe referir que, en el supuesto que enjuiciamos, la Administración asume la obligación de pago del coste de las indicadas obras, ya que se ha acreditado que resultaban imprescindibles -desde el punto de vista técnico- para la adecuada ejecución de la ampliación, atendiendo a los parámetros de seguridad vial y funcionalidad de la autopista.

   En lo que concierne a los costes derivados de la ejecución de las obras adicionales ejecutadas, referidas al acondicionamiento de los arcenes como tercer carril no incluidas en el saldo de liquidación, cabe estimar la reclamación compensatoria con el fin de compensar el mayor coste soportado por la concesionaria y lograr alcanzar el restablecimiento del equilibrio económico financiero -que determinó la aprobación del Convenio entre el Ministerios de Fomento e Iberpistas aprobado por Real Decreto 1467/2008, de 29 de agosto, pues, tal como se infiere de la valoración de los dictámenes periciales elaborados por la Consultora KPMG y por la Consultora Agnio, dicha obra de carácter provisional era necesaria, teniendo en cuenta que tiene como objetivo aumentar la capacidad de servicio de la autopista AP-6 durante el periodo de 2006 a 2011, de una vía de comunicación altamente congestionada, y a la vez evitar que se produjeran accidentes de trafico debido a las dificultades que se fueron produciendo en la ejecución de las plataformas, como se puso de relieve en la ratificación del dictamen pericial elaborado por la Consultora Agnio.

   En lo que respecta a la pretensión de que se incluyan en el saldo de liquidación el coste de las obras referidas a las estructuras E-12 y E-10, apreciamos que en este supuesto concurren los presupuestos requeridos para aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto, en cuanto que, aún considerando que se trata de actuaciones distintas e independientes del Proyecto Constructivo referido a la "Ampliación de la autopista AP-6 entre San Rafael y Villacastín", que no formaban parte de la inversión contemplada en el Real Decreto 1467/2008 y que fueron objeto de proyectos constructivos autónomos aprobados por resoluciones de la Dirección General de Carreteras de 24 de julio de 2007 y de 29 de julio de 2009, tal como sostiene la Abogacía del Estado, lo relevante, a los efectos de fijar el saldo de liquidación compensatorio de la inversión real que resulte ejecutada por Iberpistas, es que se acometió la ejecución de obras estructurales porque eran necesarias desde la perspectiva técnica.

   En este sentido, cabe referir que el dictamen pericial elaborado por la Consultora Agnio corrobora que se tuvo que ampliar la estructura numero 10 de paso a los carriles del enlace de San Rafael bajo el tramo de la autopista, en el P.K 60 de esta, para reducir las afecciones al trafico en el acceso a la estación de peaje y adaptarla a la normativa vigente, de modo que pudiera asumir la carga de tráfico intensiva que soportaba dicha vía de comunicación.

   En relación con la estructura de paso numero 12 (E-12) fue necesario su rehabilitación ante los continuos impactos de vehículos pesados contra las vigas del borde de la citada estructura.

   En lo que se refiere a la reclamación derivada del mayor coste de mantenimiento, hay que estar a las previsiones contenidas en la cláusula sexta del Convenio, teniendo en cuenta que deberá recalcularse la cifra contemplada en el saldo de liquidación con el objeto de aplicar el porcentaje de 1,15 por 100 a la inversión real en los términos que resulten de incluir en el coste de las inversiones aquellas que hemos determinado en el presente fundamento jurídico de esta sentencia.

   En último término, en lo que concierne a la impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2019, por cuanto se refiere a la calificación contable de la infraestructura y la repercusión sobre la amortización, que se sustenta en el argumento de que, a su juicio, los derechos de cobro frente a la Administración derivados del sistema de compensación regulado en las cláusulas quinta y sexta del Convenio han de registrarse como activo financiero, debe ser desestimada, atendiendo a la doctrina jurisprudencial que esta Sala ha fijado en las sentencias de 18 de enero de 2021 (RC 250/2018), 21 de enero de 201 (RC 2589/2018), 24 de marzo de 2011 (RC 6355/2019).

   En efecto, en la sentencia de 21 de enero de 2021, tras un riguroso examen de la normativa en materia de contabilidad de la Unión Europea, así como de la regulación estatal, fijamos doctrina, al resolver el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Iberpistas contra la resolución del Delegado del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas de Peaje, de 10 de julio de 2015, por la que se emite la censura previa de cuentas de Iberpistas correspondiente al ejercicio 2014, en relación con el Convenio aprobado por el Real Decreto 1467/2008, de 29 de agosto, se han efectuado las siguientes consideraciones jurídicas que consideramos que son determinantes para dictar nuestro pronunciamiento:

   1. Aplicado lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho al caso de autos se estima el recurso de casación. En efecto, respecto del convenio celebrado con IBERPISTAS en principio no se plantea cuestión referida al riesgo de demanda, entendiéndose por tal según la Norma Primera de las Normas de adaptación " el asociado a la utilización del servicio público, es decir, a la capacidad y voluntad de los usuarios de utilizar la infraestructura". Es más, se partía de la certeza de que la ampliación de la autopista traería un incremento de tráfico, luego de ingresos, pero cosa distinta es que estos fuesen suficientes para resarcir a la concesionaria.

   2. A lo dicho añádase que, tal y como se expuso más arriba (cf. Fundamento de Derecho Primero.2 a 5), lo estipulado fue que se reconocía a IBERPISTAS un derecho a la compensación derivado de la exigencia de mantener el equilibrio financiero de la concesión; ahora bien, si la compensación prevista no coincidiese con la que correspondería, es cuando entran en juego sus previsiones referidas a las variaciones de flujo de caja, cuyo resultado ya fuese positivo o negativo, quedaba expresamente diferido al momento en que finalizase el plazo concesional.

   3. Por tanto y a efectos de lo que es ahora litigioso, por vía contable no puede convertirse ese saldo anual en un derecho incondicional al cobro de una cantidad concreta, determinada, luego garantizada, pues cuál sea esa cantidad compensatoria queda diferida al momento de finalizar el plazo concesional. Esto explica la cita de las Normas de Adaptación que se ha hecho en el anterior Fundamento de Derecho Quinto.3.1º y 4, normas que " no califican la contraprestación como un activo financiero porque la empresa concesionaria, en el momento inicial, no tiene un derecho incondicional de cobro" en una cuantía determinada.

   4. Este diferimiento da sentido a la cita de la sentencia 771/2019 y hace que carezca de base plantearse si IBERPISTAS tiene o no un derecho incondicionado al cobro de una cantidad determinada: una cosa es que se pactase que deba ser compensada con la finalidad de mantener el equilibrio financiero de la concesión -lo que no está en cuestión-, y otra son los términos y alcance concretos de tal compensación. Es en ese segundo aspecto donde cobra sentido la cláusula 5 del convenio y es lo que hace que hasta que no finalice el plazo pactado, no se sepa cuál será el resultado de la capitalización antes expuesta.

   5. En consecuencia, se estima el recurso de casación y, de conformidad con el artículo 93.1 de la LJCA, ya como tribunal de instancia, se desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por IBERPISTAS contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia.

   Por tanto, conforme a la jurisprudencia citada, al reconocerse en este proceso a Iberpistas el derecho a percibir como compensación por la ampliación el coste de las obras correspondiente a la inversión real que resulte en los términos expuestos, debe caracterizarse a efectos contables, como inmovilizado intangible, lo que determina que rechacemos la reclamación efectuada por el concepto de impuesto sobre sociedades, que se sustentaba en que la contraprestación recibida por el concedente debía calificarse de activo financiero.

   En lo que respecta a la reclamación por intereses, en los términos en que sea fijado el debate argumental, procede la modificación del saldo de liquidación en cuanto deberá reflejar el valor del saldo de los flujos netos de caja tal como fueron verificados en el dictamen pericial elaborado por la Consultora KPMG aportado a las actuaciones.

   En consecuencia con lo razonado, procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Iberpistas S.A., Sociedad Unipersonal, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2019, que declaramos nulo, únicamente en cuanto no reconoce en la fijación del saldo de liquidación el importe de determinados conceptos compensatorios, de conformidad con los criterio expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia, debiendo, en consecuencia, reconocerse el derecho a que se le abone la diferencia entre la cantidad resultante de recalcular el importe de la inversión real de las obras ejecutadas, así como los gastos de mantenimiento y conservación, tomando en consideración con el alcance y límites cuantitativos establecidos en el dictamen pericial de la Consultora KPMG los valores de las partidas correspondientes a revisión de precios, gastos de expropiaciones, gastos auxiliares, modificados, autorizaciones de variación de obras (AVOS), e intereses en relación con los flujos de caja, y la cantidad ya percibida, más los intereses legales que correspondan computados desde el 8 de enero de 2020 hasta la fecha de su efectivo abono, cuyo importe exacto se fijará en ejecución de sentencia.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso- administrativo.

Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo , interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Iberpistas S.A., Sociedad Unipersonal, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de diciembre de 2019, que declaramos nulo, en cuanto que no incluye en la fijación del saldo de liquidación el importe de determinados conceptos compensatorios, debiendo recalcularse el saldo de liquidación conforme a los términos expuestos en el fundamento jurídico Tercero de esta sentencia, tomando en consideración con el alcance y límites cuantitativos referidos los valores de las partidas correspondientes a revisión de precios, gastos de expropiaciones, gastos auxiliares, modificados, autorizaciones de variación de obras (AVOS), e intereses en relación con los flujos de caja, y proceder al abono de la diferencia resultante más los intereses legales en los términos fundamentados.

Segundo.- No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.