ATS, 6 de Julio de 2022

La representación procesal de la sociedad El León del Español Publicaciones, S.A., presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia 267/2021, de 20 de septiembre, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 72/2021, dimanante del juicio ordinario n.º 1079/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, por medio de los procuradores de los litigantes.

El procurador Don Luis de Villanueva Ferrer presentó escrito en nombre y representación de la sociedad El León del Español Publicaciones, S.A., personándose en concepto de recurrente. La procuradora Doña María Inmaculada Mozos Serna, presentó escrito en nombre y representación de Don Epifanio, personándose en concepto de parte recurrida. Es parte interviniente el Ministerio Fiscal.

Por providencia de 15 de marzo de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

La recurrente ha constituido el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.

El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario sobre protección del derecho de información en confrontación con el derecho al honor, por lo que su acceso a la casación habrá de verificarse a través del ordinal 1.º del art. 477.2 de la LEC.

Don Epifanio formuló demanda contra la sociedad El León del Español Publicaciones, S.A. en protección a su derecho al honor en tanto consideraba que ciertas informaciones sobre él difundidas por la publicación digital "El Español" constituían una intromisión ilegítima dañosa en su derecho, y al efecto pidió que así se declarara, que se condenara a la publicación de la resolución y retirada de las informaciones en cuestión, así como una indemnización por el daño padecido.

La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda, sentencia 190/2020, de 265 de octubre, del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.

La demandada formuló recurso de apelación. La Audiencia Provincial de Bizkaia, sección 2.ª, en su sentencia 5267/2021, de 20 de septiembre estimó parcialmente el recurso en el único apartado relativo a la cuantía de la indemnización del daño. La sentencia relata los hechos probados en el fundamento de derecho 3.º:

"Esta Sala debe reiterar los hechos probados que se recogen en la sentencia recurrida al ser conformes efectivamente con la prueba practicada: 1) Que el 7 de diciembre de 2.016 la Sala Penal de la Audiencia Nacional condenó al demandante a tres años y 6 meses de prisión menor como autor de un delito de adoctrinamiento pasivo de carácter terrorista (dto. 3 de la demanda). 2) Que el 3 de Enero de 2.017 la edición digital de El Correo publicó un artículo con el titular siguiente: "El yihadista de Bilbao condenado cobra 875 € entre RGI y ayudas de alquiler y continua su texto " Epifanio, el argelino de 31 años afincado en Bilbao que fue detenido por la Ertzaintza y acaba de ser condenado a tres años y medio de cárcel por autoadoctrinarse en terrorismo yihadista, sigue cobrando la Renta de Garantía de Ingresos (RGI) la ayuda social que el gobierno del País Vasco concede a personas en riesgo de exclusión. Bourgueba recibe 625 € y los complementarios para el alquiler de una vivienda (dto. 2 de la contestación), 3) El 15 de noviembre de 2.017 la Sala II del T.S. dictó sentencia absolutoria para el demandante del delito de adoctrinamiento pasivo de carácter terrorista del que venía siendo condenado (documento 4 de la demanda). 4) El Correo en su edición impresa de 23 de noviembre de 2.017 publicó un artículo con el titular "El T.S. absuelve al yihadista detenido en Bilbao por "autoadoctrinamiento pasivo". El dto 8 de la demanda. 5) La noticia de la absolución tal y como consta fue publicada en ediciones digitales como La Vanguardia, el Economista. El Diario.Es, y en OKDiario. 6) No obstante el 2 de febrero de 2.019 el periódico Digital de El Español publicó el artículo ahora debatido así expresaba " Francisco, Epifanio, Gervasio......así mantiene España a yihadistas con "pensiones" de 900 € almes señalando en su contenido "En diciembre de 2.016 la Audiencia Nacional condenó a Epifanio, entonces de 31 años y afincado en Bilbao, por adoctrinamiento yihadista. Habíasido detenido por la Ertzaintza en 2.015 y en su móvil almacenaba abundante material vinculado con el Estado Islámico de Al Quaeda............ incidía igualmente en que cobraba 625 € de la Renta de Garantía de Ingresos RGI y otros 250 € para el alquiler de una vivienda detalló el Correo. Habría percibido ayudas durante cinco años" Dto 5 de la demanda. 7) Desde su publicación hasta su supresión en fecha 18 de enero de 2.020 el número de usuarios de esta información fue de 43.120. 8) Por último señalar que la edición digital de El Correo sigue apareciendo el reportaje de 3 de enero de 2.017 si ninguna actualización".

Después afronta, en lo que afecta al recurso de casación interpuesto, el examen del elemento que considera principal en la ponderación entre el derecho al honor y la libertad de información (puesto que el carácter noticiable del hecho o interés informativo, así como su relevancia pública son admitidos sin controversia) que es el requisito de la veracidad o, propiamente, la diligencia exigible para que pueda considerarse la información veraz. Así, en el mismo fundamento de derecho 3.º afirma, después de referir distintas sentencias de la sala:

"En el presente caso y examinadas las actuaciones entendemos que dentro del juicio de proporcionalidad que es dado significar, tal y como concluye la sentencia recurrida, la noticia que nos ocupa contiene datos que no son veraces, defiende la parte apelante la existencia de una mera transmisión de información o idea de reportaje neutral. Sin embargo, deben ser destacados una serie de aspectos esenciales: Que es un hecho cierto que en el citado artículo se recoge la condena por delito de adoctrinamiento determinada por la Audiencia Nacional en Sentencia de Diciembre de 2.016, sin hacer la menor referencia a que el demandante fue declarado absuelto, al haber casado el T.S. en su Sentencia de Noviembre de 2.017 la propia de la Audiencia Nacional; en discrepancia con los argumentos que en este punto determina la parte apelante, a la fecha dela publicación de la noticia en febrero 2.019 es evidente que no se ajustaba a la realidad en tanto que se había pronunciado ya la sentencia del T.S. absolutoria, es de señalar igualmente, que pese a considerar la parte apelante que se realiza en la sentencia de instancia una inadecuada valoración de determinaciones del derecho a la información así su ajuste a la veracidad o al deber de diligencia, como se ha citado, es lo cierto que como ya previamente se ha expresado, la sentencia del T.S. absolutoria fue determinada con anterioridad a la noticia, hecho este del que se hicieron eco, como queda constancia, en diversos medios de comunicación, aun cuando en este sentido cierto es que dicha noticia no se precisa actualizada en el Correo, lo que no incide por otro lado en tal sentido en el hecho de la existencia de variados medios que se hicieron eco de la citada noticia, y además y como señala la juzgadora cabe determinar aun partiendo de dicha consideración la lógica consideración de que con el paso del tiempo la situación hubiera podido cambiar obviamente mediante la interposición del correspondiente recurso y su resolución como así aconteció. Lo que sin duda incide todo ello en la idea de que no se extremó el ámbito de la diligencia en orden a la veracidad; o en otras palabras era lógico considerar que la situación hubiera podido cambiar por el transcurso de casi dos años. Por lo demás en cuanto a la consideración del reportaje neutral además de incidir lo ya expresado, como así se consigna en la sentencia recurrida, debe igualmente señalarse que indudablemente la incidencia de la noticia se sustenta en contexto que tiene dos aspectos la situación que se atribuye al demandante, y correlativo con la determinación de ayudas sociales en los términos que relata".

La demandada apelante, la sociedad El León del Español Publicaciones, S.A., interpone el presente recurso de casación por el cauce del ordinal 1.º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición del recurso de casación, innecesariamente extenso, se desarrolla en dos motivos que no guardan exacta correspondencia entre su encabezamiento y su desarrollo en lo que se refiere a los preceptos que se consideran infringidos.

En el primero, se invoca la infracción del art. 7.7 de la Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (que señala, entre las que se consideran intromisiones ilegítimas en el derecho al honor: "La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación") en relación con el art. 20.1 d) de la Constitución (en su inciso primero "A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión") puesto que el medio de comunicación considera que empleó la diligencia exigible al tiempo de contrastar la noticia publicada y al efecto hace acopio de diferentes sentencias de la sala y del Tribunal Constitucional.

En particular afirma que la adhesión o reproducción de una noticia publicada por otro medio de comunicación que no ha sido puesta en entredicho, aunque la difusión de ésta fuera años atrás, y el silencio del concernido por una información sucesivamente corregida (la condena penal en 2016, después absuelto en 2017 y la noticia que se debate es de 2019) son elementos que configuran la diligencia exigible que, desde esta perspectiva, agotó, de modo que la lesión padecida por la información falsa es legítima porque se revistió en el momento de su comunicación de la "veracidad" que exige el art. 20.1 d) de la Constitución.

En el segundo motivo considera vulnerado el art. 20.1 d) de la Constitución y la doctrina del "reportaje neutral", puesto que, aduce, la noticia que se tacha por ambas instancias como de lesiva para el derecho al honor del ahora recurrido no es más que reproducción de una noticia publicada -y no alterada- por otro medio de comunicación años atrás. Afirma, en fin, que no había ningún elemento o razón que permitiera dudar de la veracidad de la información publicada años atrás que se completaba con el silencio del ahora recurrido sobre su permanencia al consultar los diarios digitales en caso de consulta a los distintos buscadores de contenidos.

El recurso de casación no puede ser admitido, ya que incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2 4.º LEC de carencia manifiesta de fundamento al apartarse de la ratio decidendi y prescindir de los hechos probados por la sentencia recurrida, como también considera el Ministerio fiscal en sus alegaciones.

Así, la sentencia considera que los elementos en que justifica su diligencia, respecto al motivo 1.º, no son "suficientes" para configurar la veracidad de la información desde el canon de diligencia exigible en un profesional de la información. No cabe entender que, para contrastar una noticia aparecida en un medio de comunicación en 2017 (cuando la noticia que publica la ahora recurrente es de 2019) referida, entre otros aspectos, a decisiones judiciales conocidamente recurribles sobre hechos que suponen un importante descrédito, baste con confiar en el prestigio o reputación del medio de comunicación y en el silencio -inexigible su ruptura, por otra parte- del protagonista de la noticia. Además, subraya el lapso de tiempo existente entre la difusión de la noticia: entre enero de 2017 y febrero de 2019.

La STC 24/2019, de 25 de febrero, en su FJ 5.º expone la doctrina constitucional sobre la libertad de información y señala, en lo que ahora resulta controvertido, que la libertad de información constitucionalmente protegida es la que concierne a informaciones "veraces" (cuya trascendencia ha sido constatada en múltiples ocasiones, SSTC 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2.º; 174/2006, de 5 de junio, FJ 3.º; 29/2009, de 26 de enero, FJ 2.º; 50/2010, de 4 de octubre, FJ 4.º y 79/2014, de 28 de mayo, FJ 4.º) sobre asuntos de interés general o relevancia pública y con "relación al requisito de la veracidad de la información, cuya ponderación reviste especial interés cuando la libertad de información colisiona con el derecho al honor, el mismo no exige que los hechos sean rigurosamente verdaderos, sino que se entiende cumplido en los casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de aquéllos con la diligencia exigible a un profesional de la información (por todas, STC 129/2009, de 1 de junio, FJ 2.º). Así, queda protegida por el derecho fundamental incluso la noticia errónea, siempre que haya precedido dicha indagación y que el error no afecte a la esencia de lo informado" (FJ 5.º a).

En lo que atañe a la diligencia que debe prestarse para que la diligencia satisfaga el requisito de la veracidad (que tiene por efecto, por tanto, la difusión de noticias que después se acredita que son falsas, que es riesgo permitido constitucionalmente en favor de la difusión e investigación de informaciones relevantes que contribuyen a la formación de la opinión pública libre) la STC 129/2009, de 1 de junio, FJ 2.º señala que aquella debe desplegarse "antes" de la publicación o difusión: "Sin embargo, también hemos hecho especial incidencia en que lo relevante para la veracidad informativa "no es que a posteriori se pruebe en un proceso la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para su comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos" ( STC 68/2008, de 23 de junio, FJ 3.º)." La diligencia profesional exige contrastar los hechos -esto es, someterlos a un juicio crítico y de "comprobación" o averiguación, la que en otros casos se delimita como "información rectamente obtenida"- "antes" de la publicación. Así la STC 50/2010, de 4 de octubre, FJ 5.º:

"De este modo el requisito de la veracidad deberá entenderse cumplido en aquellos casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y haya efectuado la referida indagación con la diligencia exigible a un profesional de la información ( SSTC 21/2000, de 31 de enero, FJ 5.º; STC 29/2009, de 26 de enero, FJ 4.º)."

En fin, como señala la STC 68/2008, de 23 de junio, FJ 3.º b) al resumir la doctrina anterior

"...esa diligencia no puede precisarse a priori y con carácter general, pues depende de las características concretas de la comunicación de que se trate, por lo que su apreciación dependerá de las circunstancias del caso. En este sentido, hemos establecido algunos criterios que deben tenerse en cuenta para el cumplimiento de este requisito constitucional, señalando que el nivel de diligencia exigible adquirirá su máxima intensidad cuando la noticia que se divulga pueda suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere. De igual modo ha de ser un criterio que debe ponderarse el del respeto a la presunción de inocencia, lo mismo que debe valorarse a efectos de comprobar si el informador ha actuado con la diligencia que le es constitucionalmente exigible cuál sea el objeto de la información, pues no es lo mismo la ordenación y presentación de hechos que el medio asume como propia o la transmisión neutra de manifestaciones de otro, sin descartarse tampoco la utilización de otros muchos criterios que pueden ser de utilidad a estos efectos, como son, entre otros, el carácter del hecho noticioso, la fuente que proporciona la noticia, las posibilidades efectivas de contrastarla, etc.".

Igual suerte merece el segundo motivo, puesto que se aparta de la ratio decidendi de la sentencia al no reputar que la cita de la noticia aparecida con antelación suponga reportaje neutral -toda vez que se reelabora la noticia-, además de que se aparta de la relevancia que tiene el lapso entre la noticia de procedencia de otro medio y la sucesivamente publicada. Esta noción se comprende en el alcance de la diligencia exigible para que la información sea considera veraz. Así en la STC 54/2004, de 15 de abril, FJ 4.º (y antes la STC 76/2002, de 8 de abril, FJ 4.º) señala:

"Y continuábamos diciendo que también debe valorarse a efectos de comprobar si el informador ha actuado con la diligencia que le es constitucionalmente exigible cuál sea el objeto de la información, pues no es lo mismo 'la ordenación y presentación de hechos que el medio asume como propia' o 'la transmisión neutra de manifestaciones de otro' ( STC 28/1996). Sin descartar además la utilización de otros muchos criterios que pueden ser de utilidad a estos efectos, como son, entre otros, los que se aluden en la STC 240/1992 y se reiteran en la STC 28/1996: 'el carácter del hecho noticioso, la fuente que proporciona la noticia, las posibilidades efectivas de contrastarla, etc.' ( STC 21/2000, de 31 de enero, FJ 6)" ( STC 158/2003, de 15 de septiembre, FJ 4)."

Sobre reportaje neutral, esta misma sentencia resume los requisitos para que este concurra en el FJ 7.º:

"

1. El objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos del honor, pero que han de ser por sí mismas, esto es, como tales declaraciones, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas ( SSTC 41/1994, de 15 de febrero, FJ 4.º, y 52/1996, de 26 de marzo FJ 5.º). De modo que se excluye el reportaje neutral cuando no se determina quién hizo tales declaraciones [ STC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ 4.º b)].

2. El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia ( STC 41/1994, de 15 de febrero, FJ 4.º). De modo que si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral ( STC 144/1998, de 30 de junio, FJ 5.º) y tampoco lo hay cuando es el medio el que provoca la noticia, esto es, en el llamado periodismo de investigación ( STC 6/1996, de 16 de enero, VP), sino que ha de limitarse a reproducir algo que ya sea, de algún modo, conocido".

Cuando se reúnen ambas circunstancias la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de dichas declaraciones y a la fidelidad a su contenido: si concurren ambas circunstancias el medio ha de quedar exonerado de responsabilidad. Como dijimos en la STC 76/2002, de 8 de abril, FJ 4, "en los casos de reportaje neutral propio la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración, quedando el medio exonerado de responsabilidad respecto de su contenido ( STC 232/1993, de 12 de julio, FJ 3). Consecuentemente la mayor o menor proximidad al reportaje neutral propio modula la responsabilidad por el contenido de las declaraciones ( SSTC 240/1992, de 21 de diciembre, FJ 7, y 144/1998, de 30 de junio, FJ 5)"; de este modo, la ausencia o el cumplimiento imperfecto de los señalados requisitos determinarán el progresivo alejamiento de su virtualidad exoneratoria."

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión del recurso de casación determina la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9 LOPJ, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas al no haberse formulado alegaciones por el recurrido.