ATS, 6 de Julio de 2022

La representación procesal de D. Jesús presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 9 de enero de 2020 por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Segunda, en el rollo de apelación nº 270/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 356/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Sergio Fernández Cieza, en nombre y representación de D. Jesús, presentó escrito ante esta Sala de fecha 11 de junio de 2020 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Jaime Quiñones Bueno, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 30 de junio de 2020, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 11 de mayo de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

La parte recurrente, mediante escrito de fecha 23 de mayo de 2022 muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La representación procesal de D. Jesús y Dª. Noemi interpuso demanda contra Banco Popular Español en ejercicio de acción de nulidad absoluta, de anulabilidad por vicio del consentimiento y, subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios respecto de la orden de suscripción de OB. SUB. POPULAR VT. 11-21, por importe de 12.000 euros de fecha 27 de septiembre de 2011. Asegura la demandante que adquirieron (lo hicieron conjuntamente D. Jesús y su esposa Dª , Noemi) dichos productos a iniciativa y consejo del personal de la sucursal que la demandada tiene abierta en Burgos, con quien mantenía una relación de confianza porque siempre habían trabajado con la entidad bancaria en cuestión. Denuncian que no recibieron una información veraz, completa y suficiente por los representantes de la entidad bancaria demandada de las condiciones y características de los productos financieros que suscribieron y que si hubieran sido conscientes de qué tipo de producto financiero se trataba no hubieran contratado los mismos pues lo que querían en realidad era contratar un plazo fijo con sus ahorros (como habían hecho hasta ese momento), donde no corriera peligro de pérdida su dinero, y pudieran rescatarlo. Manifiestan carecer de conocimientos financieros, no habiéndoles hecho el Banco simulación de ningún tipo ni ofrecido explicaciones claras y sencillas. Muy al contrario, afirman que lo que se les dijo es que estos productos eran como depósitos, rentables y que cuando quisieran recuperarían su dinero sin penalización alguna y sin riesgo por su parte.

La entidad bancaria contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Alega la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. Y en cuanto al fondo asegura haber cumplido en todo momento con el deber de información que la Ley exige, de manera tal que los actores supieron perfectamente y en todo momento lo que contrataban, no habiendo puesto objeción alguna mientras la inversión le produjo resultados positivos.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al estimar caducada la acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia, si bien por argumentos diversos. Mas en concreto, tras rechazar la acción de nulidad absoluta por no faltar en su otorgamiento ninguno de los elementos esenciales del contrato, ni suponer el presunto incumplimiento por parte de la entidad bancaria del deber de información causa de nulidad, examina la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. Tras considerar que dicha acción no está caducada al deber estarse a la fecha del canje de los bonos por acciones, desestima dicha acción. Apoya tal decisión en una exhaustiva valoración de la prueba, concluyendo el carácter de minorista de la parte actora, pero con conocimientos financieros por la contratación de variados productos financieros de alto riesgo y con anterioridad a la subscripción de obligaciones subordinadas objeto del presente procedimiento. Señala que la parte demandante tenía conocimientos específicos bastantes del mundo financiero y suficientes para entender el alcance de un producto como el ofertado, y conceptos como "obligación subordinada", "mercado secundario", "amortización a instancia del banco", "vinculación a beneficios", etc. El banco demandado, si bien no consta que realizase. el test de idoneidad que exigía la Ley, sí realizó un test de conveniencia. Se ha probado que el banco demandado dio al suscriptor de las obligaciones subordinadas, con la debida antelación, información que permitía conocer realmente el tipo de producto financiero que iba a suscribir y su alcance, poniendo en conocimiento del suscriptor de la obligaciones la naturaleza de las mismas y los riesgos de su comercialización en el mercado, información que posteriormente se siguió dando mediante remisión de evolución trimestral y anual del valor de las obligaciones contratadas. Como consecuencia de ello considera que no queda acreditado el error de consentimiento alegado por la parte actora como fundamento de la acción de anulabilidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, objeto del presente procedimiento, Y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, en su Fundamento de Derecho Sexto, es rechazada por cuanto la información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos sí existió y fue adecuada al perfil de contratante de productos financieros de alto riesgo que presentaba el demandante, ahora recurrente, no siendo el detrimento del valor de las obligaciones por él adquiridas producido por culpa o negligencia de la entidad bancaria tras la celebración del contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas, habiendo apercibido el Banco Popular SA. previamente del riesgo de disminución del valor de dichas obligaciones al ser un producto sometido a renta variable.

Contra dicha resolución se interpusieron los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, D. Jesús. Dicho procedimiento tiene su acceso a la casación por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC al haber sido tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros.

El recurso de casación se articula en dos motivos de casación.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 79 y 79 bis de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores y de los artículos 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala nº 11/2017, de 13 de enero; 411/2016, de 17 de junio; 8/2019, de 11 de enero; 44/2018, de 39 de enero; 553/2019, de 22 de octubre y 305/2019, de 3 de junio. . A lo largo del motivo la parte recurrente niega que la entidad bancaria demandada cumpliera con sus deberes de información, señalando el perfil minorista y no experto del demandante así como la falta de práctica del test de idoneidad, afirmando la existencia de error en el consentimiento de los demandantes.

Por último, en el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1101 y 1106 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala 754/2014, de 30 de diciembre; 26272019, de 10 de mayo y 244/2014, de 18 de abril (Pleno). En el motivo la parte recurrente reitera que la entidad bancaria no ha cumplido sus obligaciones de información, afirmando la procedencia de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, se alega la infracción del artículo 24 CE, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba en cuanto al perfil inversor del demandante.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC) por las siguiente razones:

1. Por alterar la base fáctica de la sentencia recurrida. La parte recurrente sustenta los dos motivos en que se articula el recurso de casación en el incumplimiento por la entidad bancaria demandada de sus obligaciones de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, eludiendo que la sentencia recurrida, en sus Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto, tras la valoración de la prueba, concluye que la entidad bancaria cumplió sus obligaciones de información. Mas en concreto indica que la parte demandante tenía conocimientos específicos bastantes del mundo financiero y suficientes para entender el alcance de un producto como el ofertado, y conceptos como "obligación subordinada", "mercado secundario", "amortización a instancia del banco", "vinculación a beneficios", etc. El banco demandado, si bien no consta que realizase. el test de idoneidad que exigía la Ley, sí realizó un test de conveniencia. Se ha probado que el banco demandado dio al suscriptor de las obligaciones subordinadas, con la debida antelación, información que permitía conocer realmente el tipo de producto financiero que iba a suscribir y su alcance, poniendo en conocimiento del suscriptor de la obligaciones la naturaleza de las mismas y los riesgos de su comercialización en el mercado, información que posteriormente se siguió dando mediante remisión de evolución trimestral y anual del valor de las obligaciones contratadas. Como consecuencia de ello considera que no queda acreditado el error de consentimiento alegado por la parte actora como fundamento de la acción de anulabilidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, objeto del presente procedimiento, Y en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, en su Fundamento de Derecho Sexto, es rechazada por cuanto la información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos sí existió y fue adecuada al perfil de contratante de productos financieros de alto riesgo que presentaba el demandante, ahora recurrente, no siendo el detrimento del valor de las obligaciones por él adquiridas producido por culpa o negligencia de la entidad bancaria tras la celebración del contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas, habiendo apercibido el Banco Popular SA. previamente del riesgo de disminución del valor de dichas obligaciones al ser un producto sometido a renta variable.

   Tal como indica la sentencia de esta Sala nº 394/2018, de 26 de junio, recurso nº 3159/2015, la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación. Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información.

   En el presente caso la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia al negar la existencia de una información adecuada por la entidad bancaria. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

   Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, con lo que estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456 /2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 /2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

2. Por inexistencia de interés casacional. El interés casacional alegado por la parte recurrente no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por ello el recurrente del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado . Si se respeta la base fáctica de la sentencia recurrida ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala se ha producido por la sentencia recurrida, la cual se limita a aplicar la doctrina de esta Sala en la materia a la vista del resultado probatorio.

   A tal fin debemos recordar que esta Sala, en la sentencia 264/2018, de 9 de mayo, establece lo siguiente: "Como advertimos en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, ni la falta de acreditación de la información que con carácter previo a la contratación de la permuta financiera, el banco suministró a los administradores de la Aciloe, ni la ausencia del test de conveniencia o, en su caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos."

   Del mismo modo la sentencia 12/2017, de 13 de enero, señala lo siguiente:

   "Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros"

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.