SAN, 16 de Junio de 2022
| Ponente | RAMON CASTILLO BADAL |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2022:3090 |
| Número de Recurso | 448/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000448 /2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03727/2017
Demandante: AUTO TRANSPORTE TURISTICO ESPAÑOL (ATESA)
Procurador: D. ANTONIO ORTEGA FUENTES
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a dieciséis de junio de dos mil veintidós.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 448/17 promovido por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación de AUTO TRANSPORTE TURISTICO ESPAÑOL (ATESA), contra la resolución de 24 de abril de 2017, del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, dictada en el expediente S/DC/0583/16, ATESA vs AENA, por la que se declara no incoar procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones a raíz de la denuncia presentada contra AENA por abuso de posición de dominio al no quedar acreditada la existencia de indicios de infracción del artículo 2 de la ley 15/2007 y art. 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se estime el recurso y en consecuencia "...1. Anule íntegramente la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 24 de abril de 2017 recaída en el expediente S/DC/0583/16, ATESA vs AENA, por ser contraria a Derecho.
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Ordene que, en línea con el artículo 49.2 LDC , la Dirección de Competencia abra un periodo de información reservada en el que se investiguen (i) los indicios de abuso de posición de dominio analizados de manera errónea en la Resolución (Fundamentos de Derecho Primero, Segundo y Tercero); y (ii) los indicios de abuso de posición de dominio ignorados por la Resolución e incluidos en la Denuncia (Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo)."
El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia por la que se confirmase el acto recurrido en todos sus extremos.
Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 15 de junio de 2022, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Castillo Badal, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto del presente recurso la resolución dictada el 24 de abril de 2017, por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, en el expediente S/DC/0583/16, ATESA vs AENA, por la que se declara no incoar procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones a raíz de la denuncia presentada contra AENA por abuso de posición de dominio al no quedar acreditada la existencia de indicios de infracción del artículo 2 de la ley 15/2007 y art. 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Como antecedentes de dicha resolución pueden destacarse los siguientes:
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AUTOTRANSPORTE TURISTICO ESPAÑOL S.A. (ATESA) el día 21 de Abril del 2016, presentó una denuncia contra AENA AEROPUERTOS (AENA) "por supuestas prácticas restrictivas de la competencia, consistentes en un posible abuso de posición de dominio contrario al Artículo 2 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia y Artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea" (folios 1 al 301). Según la denunciante " AENA habría cometido un presunto abuso de posición de dominio en la fijación de las condiciones contenidas en el Pliego publicado en Enero 2016 para la Contratación de Arrendamiento de superficies destinadas a la explotación de la actividad de alquiler de vehículos sin conductor y otras actividades complementarias en la red de aeropuertos de AENA (Expediente C/DEC/219/15)".
Según la denunciante " en esta nueva Licitación, la Renta Fija Mensual exigida a los licitadores se ha incrementado más del 50% de media en los principales aeropuertos de pasajeros en España y la Renta Variable (canon variable) ha aumentado el 78%, pasando del 4,5% de la facturación mensual obtenida en cada aeropuerto al 8%" (f olio 13).
Según la denunciante " las condiciones excesivas exigidas por AENA han obligado a las compañías de alquiler de vehículos a renunciar a presentar ofertas en determinados aeropuertos". Y señala que por ello " no ha podido presentar oferta en 8 de los 21 aeropuertos donde ya estaba presente" (folio 9).
La denunciante solicitó la Adopción de Medidas Cautelares consistentes en:
Suspender el proceso de licitación iniciado por AENA con el número C/DEC/219/15 y que contiene las condiciones consideradas abusivas. Extender temporalmente las condiciones actualmente aplicadas por AENA para el alquiler de espacios comerciales en los aeropuertos españoles.
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La Dirección de Competencia acordó llevar a cabo una Información Reservada referencia S/DC/0583/16, con objeto de determinar si podía haber indicios de infracción en los hechos denunciados y si concurrían las circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador.
Al efecto, el día 13 de Junio del 2016 la Dirección de Competencia Requirió Información a la denunciada AENA (folios 302 a 306) relativa "a las condiciones económicas recogidas en el Pliego del Expediente de Contratación C/DEC/219/15 y, asimismo, que explicase los criterios de fijación de los importes de los parámetros Renta Mensual Fija y Renta Variable ; que facilitase información sobre las ofertas presentadas en este proceso de licitación y en el inmediatamente anterior; e informase sobre los ingresos derivados de las concesiones de espacios aeroportuarios y, en particular, de las concesiones para las empresas de alquiler de vehículos".
AENA solicitó ampliación del plazo, en escrito de 21 de Junio del 2016, que le fue concedido el 24 de Junio.
Con fecha 12 de Julio del 2016 tuvo entrada el escrito respuesta de AENA (folios 325 a 560).
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Tras ello, la Dirección de Competencia el día 13 de Septiembre del 2016 realizó dos nuevos requerimientos de información. El primero a AENA con el fin de que aclarase algunos extremos de su contestación al anterior requerimiento de información (folios 567 a 569); y el segundo a ATESA para que aclarase algunos datos de su escrito de denuncia.
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La Dirección de Competencia el día 9 de Marzo del 2017, elevó a la Sala de Competencia Propuesta de no incoación de procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones por considerar que no existían indicios racionales de que las condiciones económicas recogidas en el Pliego del Expediente de Contratación C/DEC/219/15 AENA integrasen una infracción del Artículo 2 de la Ley 15/2007, ni del Artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
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La propuesta fue asumida por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en la resolución de 24 de abril de 2017, que constituye el objeto del presente recurso.
En su demanda, la entidad recurrente expone que la resolución recurrida incurre en tres errores que la vician de nulidad.
En primer lugar, dice la resolución que las empresas son "libres de ofrecer la Renta que deseen" en sus ofertas a AENA cuando en realidad las rentas fijas deben ser "iguales o superiores" a las indicadas por AENA en "el cuadro de condiciones" (folio 347 del Expediente). Si ofertan por debajo de las "condiciones fijadas" por AENA, su oferta ni siquiera compite. Esto es relevante, explica, porque la CNMC concluye que el parámetro de comparación para medir el incremento de precios no es la renta fija mínima exigida por AENA sino la ofrecida por cada empresa por encima de ese umbral. Si la CNMC hubiese revisado estas rentas fijas mínimas, como fue sugerido en la Denuncia, hubiese observado que éstas no solo bajan, como dice AENA, sino que suben de media un 50% en los principales aeropuertos de España.
En segundo lugar, la CNMC justifica erróneamente el incremento que se ha producido en el precio de las rentas variables (del 4,5% al 8% -folio 346 del Expediente-).
Se trata de una comisión fijada por AENA en un 8% sobre el total de las ventas de las empresas de todos los aeropuertos y la CNMC acepta la explicación de AENA de que la renta variable debe subir del 4,5% al 8% porque AENA ha reducido las rentas fijas cuando, en realidad, las rentas fijas no han bajado, sino que han subido de media en los principales aeropuertos españoles un 50%.
En tercer lugar, la CNMC solo revisó los datos sobre ingresos de AENA hasta 2015, momento en el que aún no eran aplicables los precios de la Licitación de 2015, que entró en vigor en noviembre de 2016 y que solo pudieron producir efectos sobre los ingresos de AENA a partir de esa fecha.
Debieron analizarse los ingresos de AENA a partir de noviembre de 2016, momento en el que se comenzó a aplicar el precio abusivo. La CNMC no lo hizo y, por ello, la Resolución debe anularse ya que el indicio relativo a los ingresos de AENA ha sido analizado de forma errónea.
Destaca, por otro lado, la existencia de cuatro indicios de la existencia de precios abusivos que citados por ATESA en su denuncia fueron ignorados en la...
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