ATS, 29 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/06/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 8980 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 8980/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 29 de junio de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de don Lucio presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 1 de octubre de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1180/2020, dimanante del procedimiento n.º 854/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
El procurador Sr. Melchor de Oruña, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. La procuradora Sra. Fernández Perosánz, se ha personado por la parte recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha 30 de marzo de 2022, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, la parte recurrente manifestó su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto e interesó la admisión de los recursos, y la recurrida interesó su inadmisión. El Ministerio Fiscal en informe de 8 de junio de 2022, muestra su conformidad con las causas de inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
La demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, y lo articula en un motivo; alega infracción del art. 90, 91 y 92 CC, art. 2 y 11 LOPJM, 39 CE, y del principio del interés superior del menor, al considerar que se aplica incorrectamente el principio del interés superior del menor, por acordar un régimen de visitas con asunción de los gastos de desplazamiento por su parte Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS de 16 de mayo de 2014, 19 de noviembre de 2015, 12 de enero de 2017, y 15 de diciembre de 2017. Interesa se mantengan los pronunciamientos revocados por la audiencia, sobre régimen de visitas y gastos de desplazamiento.
Es de destacar que la resolución apelada estableció que el padre tenía derecho de visitas todos los fines de semana, si bien podían consensuar a uno al mes a favor de la madre, que en caso de desacuerdo sería el primero de cada mes; y dispuso igualmente que las vacaciones de Semana Santa las disfrutara todas, el padre. Recurrió la madre dicho régimen de visitas, al alegar que dicho régimen era contrario al interés del menor, pues ella no pasaba tiempo de ocio con su hijo, y que el padre no se implicaba nada en la actividad escolar ni social del menor. La audiencia dispuso que a falta de acuerdo, la madre pasará con el menor el primer fin de semana del mes, y con su padre los restantes y reparte entre ambos las vacaciones. Se dispone, además, que sea el padre quién recoja y entregue al menor en el colegio/ en el domicilio materno, dado que el tiempo que pasa y comparte con su padre es inferior y que dado la diferencia entre los ingresos del padre, 19.492,14 euros brutos anuales y la madre, 4.5389, 63 euros, el padre asuma todos los costes, de los traslados.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Y así respecto de los menores, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
En la STS 126/2019, se dice:
"3.- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Como se dijo, la audiencia, no comparte algunas de las conclusiones de la sentencia de primera instancia en relación al régimen de visitas y vacaciones, y estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la madre relativo a dichas visitas y gastos; así en relación a las visitas, en interés del menor nacido en 2016, y dada la distancia geográfica entre los domicilios de los progenitores, DIRECCION000 y Madrid, alrededor de 95 km, y al objeto de que el padre pueda implicarse y compartir la actividad escolar y social del menor, así como que haya un reparto más equitativo de las obligaciones de las partes con el menor, y del reparto de los tiempos que cada uno disfruta con él y que la madre pueda compartir también tiempo de descanso y ocio, -dado que el padre tiene un horario de 8.30 a 18.30 de lunes a viernes, y los horarios escolares del menor- se dispone que un fin de semana al mes lo disfrute la madre con el menor, y si no convienen otro, será el primero del mes, repartiendo también los puentes de forma alterna; se acuerda igualmente que la recogida y entrega del menor se haga por el padre en el colegio la recogida, y en el domicilio materno la entrega, y que las vacaciones escolares también se repartan por mitad; por último dado que los ingresos del padre son mayores, como se indicó, se dispuso que este asuma todos los costes, de los traslados. Por tanto la audiencia resuelve en interés del menor, lo que se obvia por el recurrente.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Lucio contra la sentencia dictada, con fecha 1 de octubre de 2021, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1180/2020, dimanante del procedimiento n.º 854/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
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) Imponer las costas al recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
