ATS, 29 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/06/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 7986/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE ALBACETE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andres Sanchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 7986/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andres Sanchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 29 de junio de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Consuelo presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 1 de junio de 2021 por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 523/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 245/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Albacete.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. López Cerezo fue designada por el ICPM, en la representación de la parte recurrente; el procurador Sr. López de Rodas Gregorio le personó en la representación de la parte recurrida, Sr. Iván. La letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, se ha personado como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 11 de mayo de 2022 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por las partes recurridas no se efectuaron alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de junio de 2022, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo al no acordar la resolución impugnada la custodia compartida.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrido interpuso demanda de modificación de las medidas acordadas en procedimiento anterior,-la sentencia fue dictada en 2011- que dispuso la custodia materna de los menores, con un régimen de visitas a favor del padre y las demás medidas inherentes a ello; esta se modificó en procedimiento de 2013, aumentando las visitas del padre y en 2016, se volvió a ampliar visitas y se elevó el importe de la pensión de alimentos. Se estimó la demanda y se acordó la custodia paterna con visitas a favor de la madre a través de PEF, y se la impone una pensión de 100,00 euros por hijo. Se razona que el padre ha acreditado el cambio sustancial, debido a los incidentes de violencia ejercida por la madre sobre los menores -lo que está pendiente de resolución por las denuncias presentadas por el padre frente a la madre, siendo que se declaró el desamparo de los menores, con asunción de tutela de la administración, en 5 de junio de 2019, frente a la cual se opuso la madre y que durante la tramitación del procedimiento de modificación, se resolvió por sentencia de 27 de enero de 2020, dejando sin efecto el desamparo y la tutela y acordando conforme al art. 158 CC, la custodia del padre con régimen de visitas a favor de la madre y en tanto se resolviera el presente procedimiento-. A la vista de todo los anterior se acuerda probado el cambio cierto y sustancial que justifica adoptar una custodia paterna, en exclusivo beneficio e interés de los menores, y así explica que todos los informes obrantes en autos, así lo aconsejan, así como la exploración de los menores ante los técnicos -que manifestaron su deseo de no ver a la madre antes los episodios violentos sufridos por ellos, en casa de su madre-, y razón por la cual se acuerda que las visitas con la madre se lleven a efecto a través del PEF y de forma tutelada, el cual deberá informar de la conveniencia de algún cambio. Recurrida por la madre en apelación, tanto el cambio de custodia como el régimen de las visitas y el importe de la pensión a abonar por ella por los menores, en su caso, la audiencia estimó parcialmente el recurso, en el único extremo de reducir a 50,00 euros mes por hijo la pensión, manteniendo el resto de medidas; explica que en el caso, debe priorizarse el interés de los menores, y mantener la custodia paterna, dado la existencia de indicios de maltrato psicológico y físico de la madre a los hijos, y que resulta de los informes elaborados, y de la propia exploración de los menores, y "que destacan las habilidades parentelas del padre en el cuidado de los hijos".
El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2 3º LEC, por interés casacional, por un único motivo, e infracción del art. 90.3 CCX, al negar la existencia de un cambio cierto, y se recurre la medida relativa al cambio de la custodia de los menores; explica que el procedimiento penal está pendiente de resolución por sentencia firme, por lo que puede ser absuelta. Cita infracción de la doctrina contenida en SSTS de 17 de enero de 2019, 24 de mayo de 2016, 26 de febrero de 2019 y 26 de octubre de 2020.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Así, se ha determinado por esta Sala, que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En relación a la modificación de régimen de custodia, la sala ha declarado en la STS 211/2019 de 5 de abril:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto."
Y la STS 126/2019, dice:
"2.- [...]Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
La sentencia recurrida en casación en esencia, precisa que estamos ante una modificación de medidas, y se ha acreditado el cambio circunstancias que alegó el actor, que justificó en interés y beneficio de los menores, cambiar la custodia materna por la paterna, y la mantiene, y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada. Y sin que las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, donde informa que ha sido absuelta del procedimiento penal, enerven lo anterior, en atención a la extensa argumentación y razonamiento que se proporciona para justificar el cambio de custodia.
De todo ello resulta que ninguna infracción se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior de la menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia paterna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto. Y dada la inadmisión, nada debe acordarse sobre los documentos acompañados con el escrito de alegaciones.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Consuelo contra la sentencia dictada con fecha de 1 de junio de 2021 por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 523/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 245/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Albacete.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
