ATS, 29 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/06/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 8986/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE PONTEVEDRA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andres Sanchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 8986/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Andres Sanchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 29 de junio de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de doña Adelina presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 24 de septiembre de 2021, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 492/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 671/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Por diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Alonso Soliño se personó, ante esta sala, en la representación de la parte recurrente. El procurador Sr. Pérez Estévez se personó en representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Por providencia de fecha 11 de mayo de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante sendos escritos, la recurrente mostró su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, e interesó su admisión y la recurrida interesó su inadmisión. El Ministerio Fiscal en su informe de fecha 7 de junio de 2022, interesó la inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.
Brevemente, y en lo que al presente interesa, interpuesta demanda de modificación de medidas por el padre y exesposo, solicitó se extinguiera el uso de la vivienda familiar que le fue atribuido a la exesposa como custodia de los hijos menores, dado que se encontraba alquilada; a la demanda se opuso la madre. Mediante sentencia dictada en primera instancia, se desestimó la demanda, aunque se refiere en ella que, si bien en efecto fue alquilada unos meses, en la actualidad estaba siendo ocupada por la madre y el hijo menor, por lo que en atención al interés superior de este, se mantenía dicho uso. Recurrida por el padre, la audiencia estimó el recurso, discrepando de las conclusiones alcanzadas por la resolución apelada; razona que queda acreditado que la madre alquiló el inmueble durante dos meses por contrato verbal por problemas laborales de su actual marido, y de ella misma, periodo en que vivió en la vivienda de su suegra. Ante ello considera la audiencia que la no ocupación de la vivienda familiar, el abandono del inmueble, sean cuales fueren sus razones, produce la pérdida del carácter de centro donde se desarrollaba la vida familiar, por lo que desaparece la razón por la que se atribuyó el uso a los hijos menores, que lo fue, proteger su interés preferente. Por ello estima acreditado que la madre e hijos no ocupan la vivienda desde al menos el verano de 2019, por lo que ha desaparecido la necesidad que en orden a la ocupación de la misma por los hijos menores fundamentó su atribución, por lo que concurre alteración sustancial de las circunstancias que autoriza la modificación solicitada por el padre y exesposo. Concluye que no solo la madre lo reconoció en su contestación, sino que resulta del informe de detectives, a lo que añade que el emplazamiento de la demanda, no se hizo en el que fue domicilio familiar, sin que además doña Adelina haya desvirtuado lo anterior. Concluyendo que toda la prueba corrobora que doña Adelina y el menor no residen ni ocupan dicha vivienda, sino que residen de forma continuada fuera de aquélla, por lo que deja sin efecto el indicado uso.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por un motivo; alega infracción del art. 96 CC, apoyando el interés casacional en la vulneración de la jurisprudencia del TS. Y así cita SSTS de 29 de marzo de 2011, 5 de noviembre de 2012, 2 de junio de 2014 18 de mayo de 2015. Pues considera que debe aplicarse el art. 96.1 CC, y mantener el uso en interés del hijo, al no acreditarse la existencia de contrato de alquiler, tener el padre atribuido el uso de otra vivienda ganancial, y hacerle a este de mejor condición que al hijo. Añade que no consta en la recurrida que la necesidad del menor de vivienda esté cubierta de otra forma.
El recurso de casación ha de ser inadmitido, por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y las circunstancias concurrentes y resolver conforme a la doctrina de la sala y al interés superior del menor.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
La STS 211/2019 de 5 de abril:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.". Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
La STS núm. 241/2020 de 2 de junio, declara:
"La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero, citada por la recurrente, sostiene que:
"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC".
"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor."
Por tanto, en principio, la limitación que establece la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala.
Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar.
Ahora bien, afirma también la citada sentencia que:
"Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.
"Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".
"Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia".
Nos encontramos ante una modificación de medidas, y conforme a la resolución dictada por la audiencia, se ha producido una alteración sustancial, con pérdida de la condición de vivienda familiar, por haberla desocupado la madre e hijo, por lo que procede la alteración, o modificación -lo que obvia el recurrente-. A la vista de lo expuesto, y conforme se dispuso, lo resuelto por la audiencia, no infringe la doctrina de la sala. En consecuencia el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
Las alegaciones de la parte recurrente, a las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, no desvirtúan su efectiva concurrencia, en los términos expuestos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC, con escrito de alegaciones de la parte recurrida, que se ha personado ante esta sala, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Adelina contra la sentencia dictada, con fecha 24 de septiembre de 2021, por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6.ª, en el rollo de apelación n.º 492/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 671/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas al recurrente quién perderá el depósito.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este órgano a las partes comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
