ATS, 20 de Junio de 2022

La entidad AENA S.M.E., S.A. (AENA), representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús López Gracia, interpuso el 8 de marzo de 2022 y ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio de la solicitud de modificación del Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA) correspondiente al periodo 2017-2021, presentada el 8 de marzo de 2021 ante la Dirección General de Aviación Civil.

Por diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2021 del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección Tercera, se tuvo por interpuesto el recurso contencioso administrativo y se requirió al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agencia Urbana la remisión del expediente administrativo correspondiente a la resolución impugnada.

El 29 de abril de 2022 la representación de AENA presentó solicitud de ampliación del objeto del recurso a la resolución del Director General de Aviación Civil, de 16 de diciembre de 2021, por la que se resuelve no iniciar el procedimiento de modificación del DORA 2017-2021, y contra la resolución de la Secretaría General de Transportes y Movilidad, de fecha 23 de marzo de 2022, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por AENA contra la resolución anterior.

Por diligencia de ordenación de 4 de mayo de 2022 del Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección Tercera se acordó oír a la Administración del Estado demandada sobre la ampliación solicitada.

En dicho trámite el Abogado del Estado presentó, con fecha 12 de mayo de 2022, escrito en el que alegó la falta de competencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo para conocer del presente recurso y solicitó a la Sala que, previo traslado de sus alegaciones a las demás partes y al Ministerio Fiscal, dictase auto por el que se declare la falta de competencia de esta Sala del Tribunal Supremo para conocer del presente recurso y ordene la remisión de las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Por providencia de 26 de mayo de 2022 la Sala acordó, de conformidad con el artículo 7.2 de la Ley de la Jurisdicción, oír a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la competencia de la Sala para conocer de este litigio.

Presentaron alegaciones:

i) El Abogado del Estado, en escrito de 2 de junio de 2022, en el que solicitó a la Sala que tome conocimiento de la apertura del procedimiento nº 526/2022 ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como acreditación adicional de la falta de competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo para conocer del presente recurso ante la inexistencia del silencio administrativo imputado por la contraparte al Consejo de Ministros y, en consecuencia, se permita que se sigan las actuaciones ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acordándose en coherencia la inadmisión total del presente recurso.

ii) El Ministerio Fiscal, en escrito de 8 de junio de 2022, en el que indicó que entendía que procede inhibirse del conocimiento del presente recurso contencioso administrativo 174/2022 en favor de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

iii) La representación de AENA, en escrito de 10 de junio de 2022, en el que solicitó a la Sala que acuerde declarar su competencia objetiva y la ampliación del recurso contencioso administrativo solicitada.

Se trata de decidir si esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo tiene competencia para resolver el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de AENA contra la desestimación por silencio de la solicitud de modificación del DORA 2017-2021, presentada por AENA el 8 de marzo de 2021 y si, en su caso, debe ampliarse dicho recurso a la resolución del Director General de Aviación Civil de 16 de diciembre de 2021, que acordó no iniciar el procedimiento de modificación del DORA 2017-2021 y a la resolución de la Secretaría General de Transportes y Movilidad, de 23 de marzo de 2022, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por AENA contra la anterior resolución.

Para una mejor comprensión de las actuaciones administrativas a las que se refiere este recurso, que como se ha dicho se dirige contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de AENA de modificación del DORA 2017-2021, conviene que hagamos una breve referencia a la regulación del procedimiento previsto para dicha modificación, contenida en los artículos 21 a 31 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

Así:

- El Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA) es definido por el artículo 23 de la Ley 18/2014 como: "el instrumento básico de definición de las condiciones mínimas necesarias para garantizar la accesibilidad, suficiencia e idoneidad de las infraestructuras aeroportuarias y la adecuada prestación de los servicios aeroportuarios básicos de la red de aeropuertos de Aena, S.A., todo ello establecido por períodos quinquenales."

- El artículo 26, apartados 1 y 2, de la Ley 18/2014 establece que el DORA será aprobado por el Consejo de Ministros, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Fomento y los sucesivos DORAS serán aplicables por períodos quinquenales.

- Modificación del DORA: El artículo 27.1 de la Ley 18/2014 admite que el DORA "podrá ser revisado por causas excepcionales durante su periodo de vigencia", con indicación en el propio precepto de qué debe entenderse por causas excepcionales.

- Procedimiento de modificación: De acuerdo con el artículo 27.2 de la Ley 18/2014 puede iniciarse de oficio por la Dirección General de Aviación Civil, cuando existan razones fundadas para considerar que concurren las circunstancias excepcionales a que se refiere el apartado anterior del mismo precepto o a instancia de AENA formulada ante la Dirección General de Aviación Civil, en la que se concretaran las causas excepcionales que justifican la modificación y las modificaciones propuestas.

- El artículo 27.3 de la Ley 18/2014 detalla el procedimiento a seguir por la Dirección General de Aviación Civil para elaborar la propuesta de modificación del DORA, con audiencia de AENA y de las asociaciones representativas de usuarios, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, en sus respectivos ámbitos de competencia, recabándose asimismo informe de la Dirección General de Política Económica del Ministerio de Economía y Competitividad, en relación con los valores tarifarios. Finalmente, la propuesta se elevará a los órganos competentes del Ministerio de Fomento para su aprobación por Acuerdo del Consejo de Ministros, previo informe de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos.

- Por último, el artículo 27.4 de la Ley 18/2014 dispone que transcurrido el plazo de 6 meses desde la solicitud de modificación del DORA formulada por AENA sin que se haya aprobado, deberá entenderse que no procede la modificación solicitada.

En este caso, como se ha apuntado en los antecedentes de hecho de este auto, la sucesión de actuaciones en lo que interesa para la decisión sobre la competencia de la Sala que nos ocupa, ha sido la siguiente:

i) AENA presentó el 8 de marzo de 2021 ante la Dirección General de Aviación Civil una solicitud de modificación del DORA 2017-2021, al efecto de que se reconociera el impacto económico sufrido como consecuencia de la COVID-19 y que se articulara la recuperación de dicho impacto, al amparo del artículo 27 de la Ley 18/2014, antes citado.

ii) La Dirección General de Aviación Civil dictó resolución, de fecha 16 de diciembre de 2021, en la que acordó no iniciar el procedimiento de modificación del DORA 2017-2021 por cuanto no se aprecia la concurrencia de todas las circunstancias excepcionales a las que se refiere el artículo 27 de la Ley 18/2014 y, en todo caso, no se observan elementos en el DORA de cuya modificación pudiera derivarse la compensación solicitada por el gestor.

En la propia resolución se indica que la misma no ponía fin a la vía administrativa y que contra la misma podía interponerse recurso de alzada.

iii) El 16 de diciembre de 2021 AENA interpuso recurso de alzada contra el anterior acuerdo de la Dirección General de Aviación Civil de no iniciar el procedimiento de modificación del DORA 2017-2021.

iv) El 8 de marzo de 2022 AENA interpuso ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de su solicitud de modificación del DORA, al haber transcurrido más de 6 meses desde la presentación de la solicitud el 8 de marzo de 2021 ante la Dirección General de Aviación Civil. sin que se haya dictado acuerdo expreso del Consejo de Ministros resolviendo la solicitud de modificación, por lo que la misma se entiende desestimada de conformidad con el artículo 27.3 de la Ley 18/201.

v) El 23 de marzo de 2022 la Secretaría General de Transportes y Movilidad dictó resolución en la que acordó desestimar el recurso de alzada de AENA contra el acuerdo de la Dirección General de Aviación Civil, de fecha 16 de diciembre de 2021, que resolvió no iniciar el procedimiento de modificación del DORA 2017-2021. Tal resolución fue notificada a AENA al día siguiente, 24 de marzo de 2022.

vi) El 29 de abril de 2022 AENA presentó escrito ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el que solicitó la ampliación de este recurso contencioso administrativo a las citadas resoluciones de la Dirección General de Aviación Civil, de fecha 16 de diciembre de 2021, en la que acordó no iniciar el procedimiento de modificación del DORA 2017-2021 y de la Secretaría General de Transportes y Movilidad, de fecha 23 de marzo de 2022. que desestimó el recurso de alzada de AENA contra la resolución anterior.

vii) Por escrito de fecha 24 de mayo de 2022 AENA interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra la resolución del Director General de Aviación Civil, de 16 de diciembre de 2021, por la que se acuerda no iniciar el procedimiento de modificación del DORA 2017-2021 y contra la resolución de la Secretaría General de Transportes y Movilidad, de fecha 23 de marzo de 2022, confirmatoria de la anterior.

viii) El indicado recurso se admitió a trámite por diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 25 de mayo de 2022, que al mismo tiempo requirió la remisión del expediente administrativo al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.

En sus alegaciones AENA señala que no debe confundirse el que el instituto jurídico del silencio administrativo sea una ficción legal con el hecho de que una resolución expresa posterior lo convierta en inexistente, suplantándolo desde su generación; cita el artículo 36.4 LJCA que permite la posibilidad de ampliar el recurso a la resolución posterior expresa; y señala que en el presente caso lo ocurrido es que otro órgano administrativo, distinto de aquél a quien se atribuía el silencio, ha acordado de forma extemporánea la inadmisión a trámite de la solicitud "y con ello pretende condenar a la parte recurrente a un peregrinaje judicial y administrativo de un alcance temporal indeterminado e inasumible" (apartado 44 del escrito de alegaciones de AENA).

Como primera cuestión en relación con el escrito de alegaciones de AENA, de fecha de presentación ante este Tribunal el 10 de junio de 2022, la Sala no comparte la siguiente afirmación que carece de soporte en la documentación examinada. Dice AENA (apartado 44) "...que ha sido después de la interposición del recurso contencioso-administrativo cuando se ha tenido conocimiento de una `resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducidaŽ susceptible de ser recurrida", y la Sala considera que tal afirmación es inexacta porque la resolución expresa del Director General de Aviación Civil de 16 de diciembre de 2021, que acordó no iniciar el procedimiento de modificación del DORA por las razones que expresa, y contra la que cabía interponer recurso de alzada según indica la propia resolución, fue conocida por AENA antes de la interposición del presente recurso contencioso administrativo el 8 de marzo de 2022, como evidencia la interposición por AENA del recurso de alzada contra la misma el 21 de enero de 2022 (antecedente de hecho sexto de la resolución desestimatoria del recurso de alzada y apartado 3º del escrito de interposición de recurso contencioso administrativo ante la Sala de este orden jurisdiccional del TSJ de Madrid).

En la relación de actuaciones que se han narrado en el fundamento de derecho anterior se advierte con claridad que cuando AENA interpuso el recurso contencioso administrativo ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, el 8 de marzo de 2022, contra la desestimación presunta por el Consejo de Ministros de su solicitud de modificación del DORA del período 2017 2021, hacía ya aproximadamente dos meses y medio que la Dirección General de Aviación Civil, en resolución de fecha 16 de diciembre de 2021, había acordado no iniciar el procedimiento de modificación del DORA solicitado por AENA, constando además que contra dicho acuerdo, que no agotaba la vía administrativa, AENA interpuso en plazo el correspondiente recurso de alzada.

Así pues, como dice el Abogado del Estado en su escrito presentado el 12 de mayo de 2022, existe una decisión administrativa de no iniciar el procedimiento y, por ende, no hay presunción de desestimación por parte del Consejo de Ministros, y "...obviamente no pueden convivir en el mundo jurídico una desestimación presunta del Consejo de Ministros y una resolución expresa de no iniciación del procedimiento".

Como esta Sala ha tenido ocasión de repetir, el silencio negativo es una ficción legal a efectos procesales, dirigida a permitir a los interesados el acceso a la vía jurisdiccional, que no exonera a la Administración de la obligación de dictar resolución expresa, sin ninguna limitación temporal, que se sujetará al régimen determinado por el artículo 24.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), a cuyo tenor en los casos de desestimación por silencio administrativo, " la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

El instituto jurídico del silencio administrativo negativo, por tanto, permite al interesado acudir a la vía jurisdiccional recurriendo el acto presunto desestimatorio generado por el silencio o esperar la resolución expresa, pero lo que no autoriza es a esperar la resolución expresa y, una vez producida esta, impugnar el acto presunto.

La Sala, en coincidencia con la posición del Abogado del Estado y del Ministerio Fiscal, considera que en el momento de la interposición del recurso contencioso administrativo ante este Tribunal Supremo no existía la desestimación por silencio de la solicitud de modificación del DORA, que fue el acto impugnado, sino una resolución expresa del Director General de Aviación Civil, que había acordado no iniciar el procedimiento de modificación del DORA al apreciar que no concurrían todas las circunstancias excepcionales a las que se refiere el artículo 27 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

La cita por la parte recurrente del artículo 36.4 de la LJCA no es óbice para la conclusión anterior, porque el precepto opera en los supuestos en los que la Administración dicta resolución expresa durante la tramitación del recurso interpuesto contra el acto presunto, y en este caso, como se ha repetido, la resolución expresa del Director General de Aviación Civil, de fecha 16 de diciembre de 2021, se dicta antes de la interposición del recurso contencioso administrativo.

En las alegaciones de AENA subyace la idea de que la Dirección General de Aviación Civil es al menos extemporánea, cuando no disconforme a derecho por haber sido acordada por un órgano que no considera competente, pero tal idea hace supuesto de la cuestión que se trata de resolver, que es la conformidad a derecho de la resolución de la Dirección General de Aviación Civil, de 16 de diciembre de 2021, que acordó iniciar el procedimiento de modificación del DORA, siendo así que el ordenamiento jurídico no atribuye la decisión sobre la conformidad a derecho de dicha resolución a la parte recurrente, sino -una vez desestimado el recurso de alzada interpuesto contra la misma- a los órganos de la jurisdicción de lo contencioso administrativa y, más precisamente, según dispone el artículo 10.1.m) de la LJCA en relación con el artículo 14.1, regla 1ª, invocados ambos tanto por el Abogado del Estado como por el Ministerio Fiscal, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Procede, en consecuencia, declarar la inexistencia del acto presunto impugnado en este recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de AENA ante este Tribunal Supremo, con la consiguiente inadmisión del recurso de conformidad con lo dispuesto por el artículo 51.1.c) de la LJCA y la competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de AENA contra el acuerdo del Director General de Aviación Civil, de 16 de enero de 2021, que resolvió no iniciar el procedimiento de modificación del DORA 2017 a 2021 y contra la resolución de la Secretaría de Transportes y Movilidad, de 23 de marzo de 2022, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por AENA contra el anterior acuerdo, recurso que ya ha sido interpuesto por AENA y está tramitando la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con el número de procedimiento ordinario 526/2022.