ATS, 15 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Junio 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 15/06/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 8/2022
Materia: TELECOMUNICACIONES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: BPM
Nota:
R. CASACION núm.: 8/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José Luis Requero Ibáñez
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 15 de junio de 2022.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia n.º 450/2020, de 27 de julio, estimando el recurso 4103/2021 interpuesto por la mercantil Veranda y Arnela Desarrollos, S.L. contra la desestimación presunta de la solicitud presentada el 3 de octubre de 2018 ante la Secretaría General de Medios de la Consejería de Presidencia de la Junta de Galicia, por la que insta la convocatoria del concurso de licencias de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora digital disponibles en la Comunidad Autónoma de Galicia. La sentencia declara que procede convocar concurso público para el otorgamiento de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar, disponibles en la Comunidad Autónoma de Galicia, condenando a efectuar esa convocatoria.
Instada por la representación procesal de Veranda y Arnela Desarrollos, S.L. la ejecución de la anterior sentencia, y por la representación procesal de la Junta de Galicia la declaración de inejecutabilidad de la misma, la Sala de Galicia dictó auto n.º 88/2021, de 6 de julio -confirmado en reposición por auto de 25 de octubre de 2021-, estimando el incidente de imposibilidad legal y material de ejecución de sentencia -ejecucción 4007/2021- promovido por la Junta de Galicia, con archivo de las actuaciones. La razón de dicha declaración la funda en la jurisprudencia existente a partir de la STS de 17 de diciembre de 2020 (RCA 7934/2019), que establece que "[...] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, el transcurso de los plazos estipulados en dicho precepto tras la aprobación de un plan técnico nacional de un servicio de radio o televisión, sin que la Administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate de la reserva de dominio prevista en el citado plan o se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado hayas solicitado dicha convocatoria, la reserva de dominio decaerá y será excluida de la planificación. En consecuencia y dados tales presupuestos, la Administración no estaría ya obligada a la convocatoria de concurso a solicitud de cualquier interesado hasta que se efectúe una nueva reserva de dominio y se produzca la correspondiente afectación al servicio público de radio o televisión". Considera que no se trata de un mero cambio de criterio jurisprudencial, sino de la desaparición sobrevenida del presupuesto determinante de la exigibilidad de la convocatoria, no siendo desdeñable el papel de la jurisprudencia a la hora de complementar el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del Código Civil). Añade que si los plazos del artículo 27.4 de la LGCA no se han reaperturado ni con el Real Decreto 123/2017 ni con el Real Decreto 391/2019, y además no puede entenderse que normas de desarrollo o modificaciones parciales equivalgan a la aprobación de un nuevo Plan Técnico Nacional, al que se refiere el artículo 27 de la LGCA, la conclusión solo puede ser la plasmada en el informe del Subdirector General de Energía y Planificación, esto es, que a la fecha actual no hay espectro radioeléctrico preceptivo, no hay las frecuencias necesarias por estar decaída la planificación radioeléctrica, y ese decaimiento, que se deriva de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la interpretación del precepto legal que la regula, no puede ser ignorado en el momento en el que se insta la ejecución forzosa de una sentencia, que deja de ser posible, al desaparecer el presupuesto legal y material condicionante de la posibilidad de exigir la convocatoria del concurso, que era el de una planificación vigente y una reserva no decaída.
La representación procesal de Veranda y Arnela Desarrollos, S.L. presentó escrito de preparación de recurso de casación denunciando la infracción de los artículos 9.3, 24, 117, 118 y 161.1.a) CE; 1.6 y 2.3 del Código Civil; 487 LEC; y 40.1 LOTC, así como las SSTC 92/1999, de 26 de mayo, y 7/2015, de 22 de enero.
Alega, en síntesis, que la jurisprudencia interpreta las fuentes del Derecho, pero no es fuente; que la jurisprudencia no es retroactiva sobre supuestos resueltos por sentencia firme con valor de cosa juzgada; que no puede considerarse un supuesto de imposibilidad legal para la ejecución de una sentencia el cambio de criterio jurisprudencial posterior a la firmeza de la sentencia; que las sentencias del Tribunal Supremo que interpretan el artículo 27.4 LGCA debe aplicarse pro futuro, nunca con carácter retroactivo; que la Administración a la que le corresponde ejecutar la sentencia ya convocó un concurso público de licencias de radio digital (DOG de 20 de mayo de 2005); y que otras Comunidades Autónomas han llevado a cabo la convocatoria de los correspondientes concursos.
Invoca, para justificar el interés casacional objetivo, los supuestos de las letras a), b), c) y e) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, así como la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, al considerar que, aunque existe jurisprudencia sobre la retroactividad y función de la jurisprudencia en relación a sentencias firmes con efecto de cosa juzgada, sin embargo, considera que existe interés casacional por la multitud de partes y casos interesados.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por auto de 17 de diciembre de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado, en calidad de recurrente, Veranda y Arnela Desarrollos, S.L., representada por el procurador D. José Carlos García Rodríguez; y, en calidad de recurrida, la Junta de Galicia, representada por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.
Desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple las exigencias del artículo 89. 2 LJCA. El escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto sobre la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario, como sobre la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia y tercero, su relevancia en el sentido del fallo. Por último, en relación específicamente con lo dispuesto en el art. 89.2.f), la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, de la concurrencia de los supuestos invocados.
La cuestión que se dirime en este recurso es la declaración de inejecutabilidad de la sentencia n.º 450/2020, de 27 de julio, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, invocando la recurrente, además de los supuestos previstos en el artículo 88.2.a), b), c) y e) LJCA, la presunción de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88.3.a) LJCA; presunción esta última que no es absoluta, pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia"; entendiéndose que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso.
Pues bien, aplicando las premisas anteriores al presente caso, esta Sección Primera considera que la cuestión suscitada y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, no carecen manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
En efecto, son diversos los autos de esta Sala que acordaron admitir a trámite recursos de casación a fin de determinar si cabe exigir a la Administración la convocatoria de concursos para la adjudicación de licencias para la prestación del servicio audiovisual de radio local digital terrestre, cuando la Administración no ha solicitado la afectación de reserva de dominio público radioeléctrico, ni se ha solicitado su convocatoria por algún interesado, dentro de los plazos establecidos por el citado artículo 27.4 LGCA; y una de las razones que justificaron la admisión de los recursos fue la constatación, en las sentencias que se aportaban de contraste, de la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios e irreconciliables (por todos, ATS de 10 de julio de 2020 -RCA 7934/2019-).
La cuestión que se suscitaba en dichos recursos de casación obtuvo respuesta en diversas sentencias de esta Sala; así, en la STS de 17 de diciembre de 2020 -RCA 7934/2019-) se estableció como doctrina que "[...] de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.4 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, el transcurso de los plazos estipulados en dicho precepto tras la aprobación de un plan técnico nacional de un servicio de radio o televisión, sin que la Administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate de la reserva de dominio prevista en el citado plan o se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado hayas solicitado dicha convocatoria, la reserva de dominio decaerá y será excluida de la planificación. En consecuencia y dados tales presupuestos, la Administración no estaría ya obligada a la convocatoria de concurso a solicitud de cualquier interesado hasta que se efectúe una nueva reserva de dominio y se produzca la correspondiente afectación al servicio público de radio o televisión".
Aquí se plantea la cuestión de sentencias que no fueron recurridas en casación, y que, sin tratar la cuestión sobre la disponibilidad del espacio radioeléctrico o interpretando el artículo 27.4 LGCA de forma contraria a la interpretación dada posteriormente por esta Sala, sus fallos obligaban a la Administración a convocar concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital, declarándose ahora, en ejecución de sentencia, la imposibilidad de su ejecución por impedirlo el citado artículo 27.4 LGCA conforme a la interpretación que del mismo ha efectuado esta Sala del Tribunal Supremo.
Pues bien, ya hemos dicho anteriormente que una de las razones que justificaron la admisión de los recursos a los que nos hemos referido anteriormente, fue la constatación de la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios e irreconciliables. Ahora podrían plantearse de nuevo pronunciamientos judiciales contradictorios e irreconciliables también en lo referente a la posibilidad o imposibilidad de ejecución de las sentencias que tratamos; de hecho, y sin valorar aquí si concurren idénticos supuestos fácticos que los acaecidos en el presente recurso, en el auto resolutorio de la reposición se hace referencia al auto n.º 726/2021, de 27 de septiembre, dictado por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, invocado por la parte recurrente, y en el que, en relación con la invocada imposibilidad legal o material de ejecución, basada en una supuesta inexistencia de espacio radioeléctrico disponible, razona que "[...] esta alegación sobrevenida no puede acogerse con las consecuencias pretendidas, en tanto que incide de forma directa en la cuestión de fondo que se trató y resolvió en la sentencia que trata de ejecutarse, por lo que no resulta admisible su invocación ni su examen en este incidente de ejecución".
Por ello, esta Sala considera que, al menos, concurre el supuesto de interés casacional c) del artículo 88.2 LJCA, ante la posibilidad de pronunciamientos contradictorios en relación con la ejecución de sentencias que no trataron sobre la disponibilidad del espacio radioeléctrico o que interpretaron el artículo 27.4 LGCA de forma contraria a la interpretación dada posteriormente por esta Sala, y cuyos fallos obligaban a la Administración a convocar concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA en relación con el artículo 90. 4 de la misma, procede admitir a trámite el recurso de casación, precisando que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, en aquellos casos en que haya decaído la reserva de dominio público al haber transcurrido el plazo establecido por el artículo 27.4 LGCA sin que la Administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate la reserva de dominio previsto en el plan técnico nacional o no se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado haya solicitado dicha convocatoria, y hubiera recaído sentencias cuyos fallos obligaban a la Administración a convocar concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar, si la doctrina de esta Sala que interpreta el artículo 27.4 LGCA, contenida, entre otras, en STS de 17 de diciembre de 2020 (RCA 7934/2019), imposibilita o no la ejecución de aquellas sentencias.
Y, en consonancia con esta cuestión, las normas jurídicas que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación en sentencia, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otra/s si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, son los artículos 9.3, 24 y 118 CE, y 103, y 105.1 y 2 LJCA, en relación con el articulo 27.4 LGCA y la interpretación que sobre el mismo hemos realizado en sentencia, entre otras, de 17 de diciembre de 2020 -RCA 7934/2019-.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90. 7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Admitir a trámite el recurso de casación n.º 8/2022, preparado por la representación procesal de Veranda y Arnela Desarrollos, S.L. contra el auto n.º 88/2021, de 6 de julio -confirmado en reposición por auto de 25 de octubre de 2021-, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el procedimiento de ejecución definitiva n.º 4007/2021 (procedimiento ordinario n.º 4103/2019).
Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, en aquellos casos en que haya decaído la reserva de dominio público al haber transcurrido el plazo establecido por el artículo 27.4 LGCA sin que la Administración haya solicitado la afectación al servicio público de radio o televisión de que se trate la reserva de dominio previsto en el plan técnico nacional o no se haya convocado concurso para el otorgamiento de licencias, y sin que ningún interesado haya solicitado dicha convocatoria, y hubiera recaído sentencias cuyos fallos obligaban a la Administración a convocar concurso público de las licencias audiovisuales de radiodifusión sonora digital sin otorgar, si la doctrina de esta Sala que interpreta el artículo 27.4 LGCA, contenida, entre otras, en STS de 17 de diciembre de 2020 (RCA 7934/2019), imposibilita o no la ejecución de aquellas sentencias.
Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otra/s si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los artículos 9.3, 24 y 118 CE, y 103, y 105.1 y 2 LJCA, en relación con el articulo 27.4 LGCA y la interpretación que sobre el mismo hemos realizado en sentencia, entre otras, de 17 de diciembre de 2020 -RCA 7934/2019-.
Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicar inmediatamente a la sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan y firman.
