STSJ Comunidad de Madrid 430/2022, 19 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Mayo 2022 |
| Número de resolución | 430/2022 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2021/0012489
Recurso de Apelación 1150/2021
Recurrente: D./Dña. Arturo
PROCURADOR D./Dña. ARIADNA LATORRE BLANCO
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 430/2022
Presidente:
D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA
Magistrados:
D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid el día diecinueve de mayo del año dos mil veintidós.
V I S T O S por los Ilmos. Srs. arriba reseñados, Magistrados todos ellos integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los presentes autos de RECURSO de APELACIÓN Nº 1150/2021 seguidos a instancia de la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Adriana Latorre Blanco en nombre y representación de Arturo , bajo la dirección de la Letrado Sra. Dª Alexandra Nicoleta Pop contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid en el seno del Procedimiento Abreviado nº 140/ 2021 por el que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra el decreto de fecha 1 de marzo de 2021 dictado por el Sr. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se acordó la devolución a Nigeria de Arturo.
Ha sido parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID), representada y asistida en estas diligencias por la Abogacía del Estado, en base a los siguientes
La representación procesal del nacional nigeriano Arturo, ostentada entonces por la Letrado Sra. Dª Alexandra Nicoleta Pop, interpuso recurso en su día contra el decreto de fecha 1 de marzo de 2021 dictado por el Sr. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se acordó la devolución a Nigeria de Arturo.
Dicho recurso fue tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de los de Madrid como Procedimiento Abreviado nº 140/2021 en el que, en fecha 29 de junio de 2021 se dictó sentencia cuyo fallo era el siguiente:
"Desestimo el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Dº. Arturo representado y asistido por la letrada Dª. ALEXANDRA NICOLETA POP contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 1 de marzo de 2021 por la que se decreta la devolución a Nigeria de Arturo y declaro que es ajustada y conforme a derecho con imposición de costas al actor que se fijan en 300 euros."
Notificada la referida sentencia a la representación de Arturo, la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Adriana Latorre Blanco se personó en su nombre interponiendo recurso de apelación contra la misma mediante escrito fechado el 21 de julio de 2021, en el que interesaba se dejase sin efecto la referida sentencia, anulando el acto recurrido que acordó su devolución a Nigeria.
Tras subsanarse los defectos procesales en su momento detectados, en fecha 19 de octubre se acordó dar traslado a la Abogacía del Estado para que impugnase el recurso de apelación, lo que verificó mediante escrito fechado el 2 de octubre de 2021, en el que interesaba la desestimación del recurso de apelación, con expresa imposición de las costas causadas al apelante.
Elevados los autos a esta Sala en fecha 5 de noviembre de 2021 se formaron autos en virtud de diligencia de fecha 16 de diciembre, y, tras ser nuevamente subsanados defectos en fecha 5 de enero de 2022 se acordó dejar los autos pendientes de señalamiento.
En fecha 12 de mayo de 2022 se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 18 de mayo de este año fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
A los anteriores son de aplicación los siguientes
La representación del nacional nigeriano Arturo formula recurso contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2021 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado nº 12 de los de lo Contencioso-Administrativo de Madrid por el que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra el decreto de fecha 1 de marzo de 2021 dictado por el Sr. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se acordó la devolución a Nigeria de Arturo.
La referida sentencia, tras analizar las pretensiones de las partes y el contenido de sus respectivos alegatos, aborda los elementos del art. 58 de la LO 4/2000, tras lo cual, en su fundamento 3º expresa lo que transcribimos:
"[...] La devolución de un ciudadano extranjero previamente expulsado es un acto administrativo que trae causa y fundamento de otro acto previo que es la Resolución por la que se impone la expulsión, pero en cualquier caso dicha devolución tiene unos presupuestos de hecho distintos de los de la expulsión, que son la contravención de la prohibición de entrada, que en cuanto tales pueden ser negados o cuestionados por el interesado, y además tiene unos efectos jurídicos de gravamen - el reinicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada acordado por la Resolución de expulsión quebrantada - que igualmente pueden ser impugnados autónomamente.
La prohibición de entrada en los países del espacio Schengen es accesoria a la sanción de expulsión, y, por tanto, coetánea. Así se desprende del art. 58 LOEX: "1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español". Y también del art. 11.1 de la Directiva: "Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada".
En definitiva, le consta una prohibición de entrada de 10 años por Italia con la consiguiente prohibición de entrada no solo en España si no en todos los países o estados miembros ,según el artículo96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen hasta el 25 de marzo de 2023 como consecuencia de la resolución dictada por las autoridades de Italia de fecha 25 de marzo de 2013 de conformidad con los artículos 58.3 de la LO 4/2000, de 11 de enero, en relación con el artículo 5 d) del Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen."
Por su parte, en el Fundamento 4º expresa lo siguiente:
"No se quebranta el arraigo social, familiar y laboral en el territorio español, y ha de darse cumplimiento a la resolución dimanante de las autoridades italianas que le impiden la entrada en territorio Schengen. No concurren los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular."
Frente a esta resolución se alza la representación de Arturo señalando que tiene arraigo social, laboral y familiar, toda vez que en breve tiempo nacerá su hijo fruto de una relación que tiene con su actual pareja, quien es residente legal en España y con la que el apelante lleva conviviendo desde 2016. El mismo está integrado en nuestro país, ha realizado actividades formativas y aporta un informe de arraigo social fechado el 23 de enero de 2020, aportando también una oferta de trabajo. Señala los derechos que tiene su futuro hijo de vivir en compañía de su padre tal y como consagra el art. 9.1 de la Convención de Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de NNUU de 20 de noviembre de 1989, siendo mandato para todas las autoridades a tenor del art. 3.1 del mismo texto convencional el de velar por el interés superior del niño. Interesa, por otra parte, que se reduzca la prohibición de entrada teniendo en cuenta el arraigo que presenta y que por las autoridades italianas se ha acordado la máxima duración de la prohibición de entrada para que de esta manera pueda el apelante legalizar su situación y poder permanecer en nuestro país junto con su hijo.
Por su parte, la Abogacía del Estado interesa la confirmación del acto recurrido.
La expulsión y la devolución, aunque son reacciones frente a un mismo hecho (la entrada o estancia ilícita en territorio español) presentan varias diferencias. Sin embargo, al producir los mismos efectos, parece discutible que la naturaleza de la devolución sea sancionadora debido a que lo que se está cuestionando es una infracción no recogida en los arts. 53 y 54 LOEx sino en el art. 25 LOEx esto es, la obligatoriedad de realizar la entrada por puestos habilitados al efecto, o del art. 58 LOEx respecto de los extranjeros que incumplan la prohibición de entrada. Sin embargo, la doctrina la califica de diversas maneras. Así, algunos autores la consideran medida sancionadora, otros hablan de coacción administrativa directa, y para otros es una ejecución forzosa de un acto administrativo previo.
La expulsión constituye una sanción administrativa a consecuencia de una infracción regulada en la ley, que lleva consigo la prohibición de entrada en España por un lapso temporal y que precisa de la tramitación de expediente administrativo sancionador de expulsión en el que se acredite la comisión del ilícito sancionable cuando el extranjero se encuentra en territorio español. La devolución en teoría, es una medida de restablecimiento del orden jurídico perturbado y, como tal lo ha considerado la STC 17/2013 de 31 de enero al establecer que "La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de...
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