ATS, 8 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/06/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 9424/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 9424/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 8 de junio de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
La representación procesal de doña Olga presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de diciembre de 2020, y auto de 5 de febrero de 2021, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 515/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1449/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora Sra. Morín Mesa se personó en nombre y representación de la recurrente. La procuradora Sra. Lucas Sánchez, en nombre y representación de la recurrida, presentó escrito personándose ante esta sala. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha 20 de abril de 2022, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Ninguna de las partes ha efectuado alegaciones. El Ministerio Fiscal en informe de 24 de mayo de 2022, ha mostrado su conformidad con las causas de inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes:
Se presentó demanda de modificación de medidas por la parte ahora recurrida, respecto de la medida relativa al uso de la vivienda familiar, interesando la extinción del derecho de uso de vivienda familiar atribuido al hijo y a la madre custodia, por residir en la misma una nueva unidad familiar; igualmente solicitó la reducción del importe de la pensión de alimentos a abonar por los hijos a 200,00 euros por hijo. La parte demandada se opuso a dicha modificación, negando un cambio de circunstancias. En primera instancia se desestimó la demanda, al considerar no acreditado el cambio o alteración sustancial.
Recurrida por el actor/ padre, reiteró la solicitud de extinción del uso por residir la nueva pareja de la madre en ella; y se estimó dicho recurso declarando la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar en el plazo de un año, desde la notificación de la sentencia. Al recurso se opuso la demandada alegando que el recurrente ya conocía la convivencia de su pareja en la vivienda, quien "había sustituido al demandante en su función parental", al dictarse la sentencia de 3 de abril de 2018. La audiencia precisa que la medida aquí discutida no se pactó en esta última sentencia, que solo lo fue en relación al importe de la pensión y visitas, y que la medida relativa al uso de vivienda lo fue en sentencia del mes de noviembre de 2008 en procedimiento contencioso, por lo que dicha medida resultó intacta en la sentencia de 2018. Y así indica la audiencia, que a la vista de la doctrina jurisprudencial del TS, STS de 29 de octubre de 2020, procede la extinción solicitada por el recurrente, si bien se mantiene el uso por un plazo prudencial de un año, en protección al menor y progenitor.
Solicitado complemento de la sentencia al no haberse pronunciado la audiencia sobre un aumento del importe de la pensión de alimentos, la audiencia denegó el mismo, por auto de 5 de febrero de 2021, al considerar que la petición excedía del debate -la ahora recurrente tan solo se opuso al recurso de apelación-.
El demandada interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en un motivo, por oposición a la doctrina de esta sala; alega infracción de norma sustantiva, art. 96 y 142 y 146 CC, también cita el art. 775 LEC, y explica que se opone a la STS de 20 de noviembre de 2018, e indica que la audiencia no ha tenido en cuenta la repercusión para los menores de abandonar la vivienda, por lo que procede un aumento del importe de la pensión de alimentos.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido por inexistencia de interés casacional, art. 483.2.3.º LEC, al no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico.
La STS 211/2019 de 5 de abril, en relación a la modificación de medidas, dispone :
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
Y la STS 568/2019, de 29 de octubre, declaró:
"[...] Esta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, declaró:
"(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.
"(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.
"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda".
En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil, declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla".
En el presente caso, la audiencia aplica la doctrina de la sala, al declarar acreditado que la vivienda que fue familiar, ha perdido tal carácter, en los términos indicados ut supra, por lo que procede la extinción del derecho de uso. Elude por tanto el recurrente la ratio decidendi de la sala de apelación, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o "ratio decidendi" de la resolución impugnada.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, no procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, que si perderá los depósitos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Olga contra la sentencia dictada, con fecha 17 de diciembre de 2020, y auto de 5 de febrero de 2021, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 515/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1449/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de DIRECCION000, que si perderá los depósitos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y del Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
