STSJ Cataluña 166/2022, 3 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 166/2022 |
| Fecha | 03 Mayo 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA
SECCIÓ D'APEL.LACIÓ PENAL DE LA SALA CIVIL I PENAL
Rollo de Apelación Penal nº 82/2022
AP Barcelona (Sección 22ª)
Sumario 25/20
Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Sumario 1/2020
APELANTE: Santos
SENTENCIA Nº 166
TRIBUNAL:
Dª. Àngels Vivas Larruy
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Carlos Mir Puig
Dª. María Jesús Manzano Meseguer
En la ciudad de Barcelona, a tres de mayo de dos mil veintidós.
VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las Magistradas y Magistrado al margen expresadas y expresado, el rollo de apelación número 82/2022, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Alejandra Providel Jofre, en nombre y representación de Santos, contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2022, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por tres delitos de agresión sexual a menor de edad con prevalimiento. Como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha correspondido la ponencia de la causa a la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.
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La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª) dictó Sentencia en su Sumario 25/2020, con fecha 10 de enero de 2022 en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:
"1.- El acusado, Santos, con DNI NUM000, nacido en Ecuador el NUM001 de 1973, y sin antecedentes penales, es esposo de Belen, madre de la menor Bernarda, nacida el NUM002 de 2006.
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- El sábado 25 de noviembre de 2018, sobre las 4 horas de la madrugada, cuando la menor Bernarda tenía 11 años y se encontraba dormida en su dormitorio, el procesado aprovechándose de la impunidad que le confería la intimidad del domicilio y su posición familiar como padrastro, accedió al mismo, se metió en su cama y empezó a acariciarla. Como consecuencia de ello, la menor se marchó al dormitorio de su hermanastro. El procesado la siguió y se metió en la cama con ella, se colocó encima, realizándole, al menos, frotamientos y tocamientos hasta que eyaculó manchando las sábanas de la cama, las braguitas, y el pijama de la niña.
No ha quedado acreditado que se produjese acceso carnal.
No ha quedado acreditado que el procesado, en dos ocasiones anteriores, agrediese sexualmente a la menor, Bernarda.
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- La menor, como consecuencia de estos hechos, presenta grave afectación anímica y bloqueo a verbalizar lo sucedido.
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- Se presentó denuncia el día 26 de noviembre de 2018. La menor, al ser preguntada, explicó todo lo sucedido a su tutor Jose Ignacio y a la educadora social y psicóloga del centro escolar Sra. Constanza, quienes iniciaron el protocolo y pusieron en conocimiento médico y policial lo relatado por la niña.
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- El juzgado de instrucción 1 de Santa Coloma, dictó auto el día 29 de noviembre de 2018 en el que imponía al acusado la prohibición de acercamiento y de comunicación con la menor."
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La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:
"1.- Condenamos al procesado, Santos como autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, con prevalimiento, ya definido, a la pena de 6 años de prisión.
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Imponemos Santos, la pena de prohibición de aproximación a Bernarda, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 1000 metros (en línea recta) por el plazo de 5 años superior a la pena de prisión impuesta, así como la prohibición de comunicarse con la misma directa o indirectamente, por cualquier medio o procedimiento durante el mismo periodo de tiempo.
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Imponemos a Santos la inhabilitación especial para cualquier, profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 5 años.
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Se impone a Santos, la medida de libertad vigilada por 5 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad.
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Imponemos a Santos la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
ABSOLVEMOS a Santos del resto de delitos objeto de acusación.
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COSTAS: Imponemos al acusado 1/3 parte de las costas procesales devengadas, declarando de oficio las 2/3 partes de las mismas.
Condenamos al acusado a indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Bernarda en la cantidad de 10.000 euros, más intereses procesales del art. 576 LEC ."
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Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante arriba indicada, recurso que fue admitido y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal que impugnó el recurso, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
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Recibidos los autos en fecha 21 de marzo de 2022 y registrados en esta Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, ni haberse solicitado por los recurrentes, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.
PROBADOS
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
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Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Santos como autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, con prevalimiento, previsto y penado en los arts. 183.1 y 4 d) del Código Penal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos de APELACIÓN:
Primer motivo: Vulneración del principio de inmediación y del derecho a la tutela judicial efectiva.
Segundo motivo: Nulidad de la diligencia de entrada y registro.
Tercer motivo: Nulidad de la prueba pericial.
Cuarto motivo: Vulneración del principio de presunción de inocencia.
Quinto motivo: Vulneración del principio acusatorio ( art. 24 CE).
motivo: Vulneración del principio de inmediación y del derecho a la tutela judicial efectiva.
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Considera el apelante que el Tribunal a quo ha incumplido el principio de inmediación y vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al basar la sentencia en un dictamen pericial que en forma documental obra a folios 266 y ss. Expone que la defensa impugnó el citado informe pericial e interesó que los peritos comparecieran en la causa, lo que no se hizo, por lo que no ratificaron ni ampliaron dicho informe. Afirma que el Tribunal cambia el tipo penal por el que condena y altera la acusación teniendo en cuenta el informe obrante a folios 266 y ss., en el que se señala que en una ropa supuestamente de la menor y en una sábana bajera de una habitación, había presuntamente semen del procesado. Denuncia que los peritos no acudieron al acto del juicio oral porque el Tribunal no lo permitió, por lo que se impidió a la defensa preguntar, entre otras cosas, si a la vista del semen encontrado era posible la contaminación accidental de la ropa. Insiste en que impugnó dicha prueba y solicitó al Tribunal que declarase su nulidad. Considera que era necesario pedir una orden de entrada y registro pues los hechos ya habían ocurrido y la menor se encontraba alejada del procesado, sin que ni siquiera fuera necesaria la entrada y registro en el domicilio.
Como se trata de una cuestión reiterada en los siguientes motivos de impugnación a ellos nos remitimos.
Segundo motivo: Nulidad de la diligencia de entrada y registro.
3.1 Reitera que era preciso una orden judicial para entrar en el domicilio del procesado, quién estaba a punto de llegar a casa. Se pregunta si la madre de la menor estaba legitimada para autorizar la entrada cuando minutos antes había acudido a Comisaría a denunciar al procesado de tres violaciones cometidas por su marido y procesado en la persona de su hija de 11 años. Además, la entrada y registro no era necesaria pues los hechos ya se habían producido ni servía para proteger a la menor y a su madre que habían pasado la noche en otro domicilio.
3.2 Debemos señalar en primer lugar que aun cuando se tratara de una inspección ocular y recogida de vestigios, al tener lugar en el interior de un domicilio resultan aplicables los requisitos legal y constitucionalmente exigibles que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
Es cierto que la Jurisprudencia considera que en caso de la existencia de varios moradores en un domicilio basta con el consentimiento de uno para que la entrada en el referido domicilio por agentes policiales sea lícita, pero es necesario que no concurran intereses contrapuestos, por lo que procede examinar si en el presente caso existe esa contraposición de intereses que el Tribunal a quo no detecta.
Examinada la causa observamos que no se inicia por una denuncia directa de la menor o su madre, sino que se activa protocolo a través del colegio y la menor es trasladada al hospital, lo que se comunicó a su madre, donde fue examinada y desde donde se dio aviso a los Mossos d'Esquadra. La menor y su madre fueron trasladadas a la Comisaría en donde la niña fue escuchada en declaración. Por consejo policial la menor y su madre pasaron la noche en el domicilio de unos conocidos de DIRECCION001 y posteriormente acudieron al domicilio a efectos de recogida de la ropa hasta que se produjera la detención del procesado. Por los agentes...
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