STSJ País Vasco 47/2022, 6 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 47/2022 |
| Fecha | 06 Junio 2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/009212
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2019/0009212
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 52/2022
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
En Bilbao, a seis de junio de dos mil veintidós.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 52/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 47/2022
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Itziar Mujika Atorrasagasti, en nombre y representación de Ismael, bajo la dirección letrada de D. Alejandro Palacio de Ugarte, contra sentencia de fecha 25 de marzo de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Primera - UPAD en el Rollo penal abreviado 1020/2020, por el delito de corrupción de menores.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Cristina Triguero.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Ayo Fernández, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Primera - UPAD dictó con fecha 25 de marzo de 2022 sentencia Nª 55/2022, cuyos hechos probados son:
"I.-Se declara probado que el día 18 de agosto de 2019, sobre las 13,45 horas, Mónica, nacida el NUM000 de 2008, y que por lo tanto contaba en ese momento con 11 años de edad, acudió por indicación de su madre a una carnicería cercana a la panadería DIRECCION000 en la que trabajaba Ismael, sita en la CALLE000 nº NUM001 de San Sebastián.
Como quiera que tenía que pasar por allí a recogerla el novio de su madre y al retrasarse éste, Mónica accedió al interior de la citada panadería para preguntar al Sr. Ismael la hora, y una vez que le dijo la hora que era, invitó a la menor a esperar dentro del establecimiento.
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Una vez en el interior, el acusado, con ánimo libinidoso, entabló una conversación con la menor, y en el transcurso de la misma le preguntó la edad, contestando la menor que tenía once años, diciéndole él que aparentaba más, que si tenía novio, a lo que contestó que no, y que si tenía dinero y que si su madre tenía dinero, y le dijo que sí, igualmente el acusado le formuló preguntas de contenido sexual tales como si lo había hecho alguna vez, contestando la menor que nunca a lo que él le respondió que entonces era virgen, indicando la menor que sí, y que si a su madre le gustaba hacer el amor con su novio, respondiendo la menor que no lo sabía porque no se lo había preguntado, diciendole el acusado que a veces había chicas que tenían novio y que acudían a él cuando necesitaba dinero y se lo daba y que si algún día necesitaba dinero que fuese y él se lo daría a cambio de algún beso, o un abrazo o también sexo.
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La menor salío del local acudiendo inmediatamente a su domicilio donde relató a su madre lo sucedido y acudiendo ambas a la Comisaría de la Ertzaintza a interponer la correspondiente denuncia."
y cuyo fallo dice textualmente:
"CONDENAMOS a D. Ismael, como autor responsable de un delito de corrupción de menores, previsto y penado en el art. 188.4 CP, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, igualmente se impone al acusado la prohibición de comunicación por cualquier medio procedimiento y de aproximación a menos de 300 metros, del domicilio, lugar de estudio u ocio o cualquier otro que frecuente la menor Mónica, por un periodo de CINCO años, y la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de CINCO años a cumplir tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, así como al abono de las costas del presente procedimiento. "
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Ismael en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.
MOTIVOS DE IMPUGNACION.
Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Ismael, solicitando se revoque dicha resolución declarando la nulidad de la sentencia dictada y del juicio oral y se ordene la celebración de nuevo juicio ante Tribunal distinto y, en su defecto, la libre absolución de su representado alegando infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión e infracción de precepto legal artículo 188.4 del Codigo Penal.
El Ministerio Fiscal mediante escrito de 28 de abril de 2022 ha impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.
INFRACCION DE NORMAS Y GARANTIAS PROCESALES CAUSANTE DE INDEFENSION
2.1.- Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que le fue denegada la declaración testifical de la menor denunciante que era pertinente y frente a lo que se efectuó la oportuna reclamación de subsanación, vulnerando el derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución que comprende el derecho a un proceso público con las debidas garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la tutela judicial efectiva sin indefensión que resultan infringidos.
En el juicio oral celebrado el 7 de febrero de 2022 como cuestión previa se reiteró la solicitud de practicar la testifical de la menor Mónica. que ya había planteado en la audiencia preliminar, siendo denegada por el Tribunal remitiéndose al auto de 8 de julio de 2020 en el que se justifica la prueba preconstituida de la exploración de la menor en que primaba la necesidad de evitar en la medida de lo posible victimizaciones secundarias de la menor evitando que la celebración del juicio se convierta en una nueva fuente de perjuicios para la victima del delito menor de edad conforme al artículo 26 de la Ley 4/2015, de 27 de abril , del Estatuto de la Victima, formalizando la oportuna protesta.
En el presente caso no se ha acreditado que la menor sufra o haya sufrido perjuicio alguno y menos que su comparecencia en el plenario pueda afectar a su bienestar y equilibrio psicológico porque ninguna evaluación se ha realizado a la menor.
Además, la sentencia y el citado auto de 8 de julio de 2020 no tienen en cuenta que el artículo 26 del Estatuto de la Victima remite a los artículos 448 y 707 LECrim y además el artículo 229 de la LOPJ precisa que las actuaciones judiciales serán predominantemente orales sobre todo en materia criminal.
Es trascendente o esencial hacer constar que conforme a la STS núm. 44/2020 , de 11 de febrero (recurso 2528/2018) se recuerda la necesidad de que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales como el que nos ocupa declaren como testigos en el juicio oral, habiendo implicado la nulidad de diversas sentencias cuando se ha prescindido de la declaración del menor en el acto del plenario de forma automática e injustificada y por ello la norma general es que el menor deberá declarar en el juicio oral, sin que la presencia del menor en el proceso tenga que comportar un debilitamiento de los principios de inmediación y contradicción que deben presidir el desarrollo de cualquier instrumento de prueba y la excepción es la declaración del menor como prueba preconstituida en los supuestos en que su declaración en el juicio oral podría resultar significativamente lesiva y atentatoria contra su bienestar y equilibrio psicológico, sin que se presuma su perjuicio o daño por ser menor de edad, debiendo acreditarse en cada caso concreto y, en este caso, la declaración de la menor fue indebidamente denegada porque no se ha acreditado el grave daño que pudiera ocasionar a la menor perjudicada comparecer en el juicio para declarar como testigo y que justifique su anticipación como prueba preconstituida.
Tal indebida denegación ha causado al acusado indefensión partiendo de que la declaración de la menor constituye la única prueba de cargo en la que se sostiene la acusación al reconocer la sentencia que es la principal prueba de cargo siendo los restantes elementos objetivos aportados meros marcadores que permiten testar la credibilidad del testimonio de la menor, por lo que el rechazo del Tribunal a que declarara en el plenario carece de suficiente justificación porque no se identifican las razones que justifican la denegación de practicar la prueba en el plenario, siendo dicha declaración decisiva para la defensa porque de haberse admitido la resolución final podría haber sido favorable para la defensa del acusado, por lo que su inadmisión ha causado una indefensión material con alcance constitucional al afectar al derecho a un proceso público con las debidas garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 cuya...
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SAP Zaragoza 16/2023, 20 de Enero de 2023
...porque estaba muy alterado, y el acusado le decía que "Iba a matar a todos y que sus sobrinas se tenían que ir". La Sentencia del TSJ del País Vasco de 6/6/2022 establece que: "la solicitud de nulidad de la prueba preconstituida consistente en la exploración de la menor y a que ya fue resue......