STSJ Navarra 65/2022, 11 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 65/2022 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 11 Marzo 2022 |
S E N T E N C I A Nº 000065/2022
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA,
Dª. RAQUEL H. REYES MARTÍNEZ
MAGISTRADOS,
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ANTONO SANCHEZ IBAÑEZ
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JOSE MANUEL IZQUIERDO SALVATIERRA
En Pamplona a once de marzo de dos mil veintidós.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso contencioso-administrativo nº 244/2021 interpuesto contra la Orden Foral 29/2021, de 15 de abril, del Consejero de Cohesión Territorial desestimatoria del recurso de alzada deducido frente a desestimación presunta de solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero en relación con el contrato de concesión de obras públicas para la construcción y explotación de la Autovía del Pirineo, A-21. Siendo partes como demandante LA AUTOVÍA DEL PIRINEO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Arvizu Badarán de Osinalde, y defendida por la Abogada Dª. María Guinot Barona, y como demandada la COMUNIDAD FORALDE NAVARRA, representada y defendida por el Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra.
PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando que se dictase sentencia, por la que:
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Declare la nulidad de la Orden Foral 29/2021, de 15 de abril, del Consejero de Cohesión Territorial del Gobierno de Navarra, por la que se desestima el recurso de alzada evacuado por ADP frente a la desestimación presunta de la solicitud de reconocimiento del derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero cursada por la concesionaria en relación con el contrato de concesión de obras públicas para la construcción y explotación de la Autovía del Pirineo, A-21;
(b) Reconozca el derecho de la concesionaria a ser restablecida en el equilibrio económico del contrato mediante la íntegra compensación de la pérdida de ingresos sufrida por efecto de la pandemia cuyo importe mínimo, a 31 de diciembre de 2020, asciende a 2.333.189,71 €, si bien esta cifra deberá incrementarse en el importe de la pérdida de ingresos que se experimente hasta el cese de los efectos de la crisis sanitaria; y
(c) Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
SEGUNDO .- El Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra presentó escrito de contestación a la demanda en el que se opone a la misma y solicita que se dicte sentencia desestimando el presente recurso, dada la adecuación a Derecho de la resolución recurrida.
TERCERO .- La cuantía del recurso ha quedado fijada como Indeterminada. Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado que obrante en autos.
Una vez presentado por ambas partes el escrito de conclusiones, quedó el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, teniendo lugar el día 3 de marzo de 2022.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL H. REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO .- Resolución recurrida y alegaciones de las partes.
A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Orden Foral 29/2021, de 15 de abril, del Consejero de Cohesión Territorial desestimatoria del recurso de alzada deducido frente a desestimación presunta de solicitud de restablecimiento del equilibrio económico-financiero en relación con el contrato de concesión de obras públicas para la construcción y explotación de la Autovía del Pirineo, A-21.
La demandante alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:
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- Por razón de la pandemia, concurre la imposibilidad de ejecución del contrato y asiste a la demandante el derecho al restablecimiento del equilibrio económico por aplicación de la Ley Foral 7/2020, que es una norma especial, dictada en el contexto de una situación excepcional, con un propósito claramente tuitivo del contratista público o del concesionario, cuya viabilidad empresarial se pretende proteger.
Esta norma especial viene a causalizar legalmente un supuesto de reequilibrio, reconociendo que la situación creada por la pandemia ha alterado las bases económicas de la relación concesional. Se trata del supuesto al que se refería la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2015, esto es, aquel en que "una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".
Al ser un supuesto especial de reequilibrio, no será necesario justificar que concurre alguna de las causas previstas en la legislación general, sino tan sólo el supuesto de hecho que la norma especial prevé, ni tampoco podrán exigirse más requisitos que los establecidos en la propia Ley Foral 7/2020.
En este caso concurren los presupuestos del derecho a la compensación prevista en el artículo 2.5 de la Ley Foral 7/2020:
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imposibilidad de ejecución, entendida como imposibilidad de ejecutar el contrato en los mismos términos en que se formalizó, debido a una minoración sustancial de la actividad y de los ingresos que trae causa en un acontecimiento imprevisible no imputable al contratista, circunstancia que, sin duda concurre en este caso.
Las autovías y autopistas son infraestructuras críticas, cuya actividad no puede suspenderse, por lo que no puede exigirse la inactividad absoluta como presupuesto del derecho al restablecimiento. Sería por completo irrazonable que un precepto que se incluyó para facilitar a las empresas concesionarias el reconocimiento del derecho al reequilibrio sólo se aplicase a aquellas en las que se ha producido un cese completo de actividad. Es más, contravendría el principio de igualdad en la Ley al discriminar a las concesionarias de infraestructuras y servicios esenciales frente al resto de concesiones.
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pérdida de ingresos y daño indemnizable, por la disminución de vehículos circulando por la autovía, que determina una minoración de la retribución.
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- Subsidiariamente, la recurrente tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico por aplicación de lo previsto en el art. 157 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, aplicable en atención a la fecha del contrato.
El principio de riesgo y ventura tiene diversas excepciones vinculadas a la prohibición del enriquecimiento injusto y a la doctrina del riesgo imprevisible, que en el ámbito concesional se traducen en el derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato reconocido en el art. 157 de la LFCP y la cláusula 12, apartado c), que: "El concesionario tendrá derecho al mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, de acuerdo con la Cláusula 39 y con la legislación vigente".
Yerra la resolución Impugnada cuando desestima la solicitud de reequilibrio sobre el simple argumento de que el estado de alarma fue declarado por una Administración distinta de la Administración concedente. Máxime cuando, como se ha visto, este argumento no podría invocarse a partir del mes de junio de 2020, cuando las medidas de restricción de la movilidad comienzan a adoptarse por las Comunidades Autónomas.
Nos encontramos ante una situación completamente anómala, en la que concurren fuerza mayor, factum principis, y riesgo imprevisible. Precisamente eso es lo que determina que se regulara un supuesto específico de reequilibrio en LF 7/2020, reconociendo ex lege esta especial fuerza mayor.
La pandemia es un supuesto claro de fuerza mayor, que no puede quedar excluido por una interpretación restrictiva de la normativa foral de contratos públicos. Concurre factum principis porque desde el 20 de junio de 2020 las medidas de restricción han sido adoptadas por el Gobierno de Navarra y, en todo caso, lo que resulta incuestionable es que la pandemia de la COVID-19 constituye un riesgo imprevisible. Cuando el impacto en el contrato de concesión deriva de una causa ajena a la Administración concedente, o incluso de la actuación de otra Administración distinta, el supuesto se reconduce a la doctrina del riesgo imprevisible.
Jurisprudencialmente se han definido los presupuestos que han de concurrir para la apreciación de la existencia de riesgo imprevisible:
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La imprevisibilidad del hecho que ocasiona la mayor onerosidad de la prestación comprometida. Tanto los Tribunales como la propia Administración han reconocido que la pandemia es un evento absolutamente imprevisible, no sólo en su ocurrencia, sino también en su duración y efectos. Extremo que ha sido reconocido, incluso, en el ámbito internacional.
El Tribunal Constitucional ha declarado que nos encontramos ante una situación que carece de cualquier tipo de precedente ( ATC Nº 40/2020, de 30 de abril). No puede cuestionarse, pues, que nos encontramos ante una situación que no pudo preverse al tiempo de la licitación.
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Aumento grave de la onerosidad de la prestación por la alteración de circunstancias, produciéndose una ruptura sustancial en la economía del contrato. La doctrina del riesgo imprevisible exige la compensación de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la concesionaria.
El impacto económico provocado por la COVID-19 no se circunscribe a los meses de vigencia del estado de alarma declarado por RD 463/2020, sino que ha continuado desplegando sus efectos sin solución de continuidad hasta el día de hoy, y, previsiblemente, continuará haciéndolo en el futuro próximo. La cuantificación de los perjuicios económicos irrogados por la caída de tráficos no podría ser efectuada a fecha de presentación del escrito de demanda, toda vez que la liquidación anual correspondiente será girada por parte...
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