ATS 20380/2022, 25 de Mayo de 2022

Con fecha 7-10-2021 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó auto nº 854/2021, por el que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la representación de SWL FLASH BRIGHT LIMITED (acusación particular), contra los autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, los días 26-5 y 6-7-2020, por los que se decretaba el archivo de las actuaciones, previa la cancelación de la orden europea e internacional de detención y entrega, por extinción de la responsabilidad criminal de Baltasar, por prescripción de los delitos continuados de falsedad y apropiación indebida que se le atribuían en las Diligencias Previas nº 7472/2008.

Con fecha 19-10-2021 referida acusación particular anunció, conforme lo dispuesto en el art. 848 y 855 y ss LECrim, su intención de interponer recurso de casación contra aquel auto, solicitando testimonio del auto y manifestando las clases de recurso que se pretendía utilizar.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, por auto de 29-10-2021, denegó la preparación del recurso de casación por no concurrir las circunstancias necesarias previstas en el art. 848 LECrim.

Por escrito fechado al 11-11-2021, al amparo del art. 862 LECrim, la representación de SWL FLASH BRIGHT LIMITED, anunció ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid su intención de acudir en queja ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, frente al citado auto de 29-10-2021.

Con fecha 3-2-2022 se notificó a la parte la providencia de 27-1-2022 y la cédula de emplazamiento por los que se le emplazaba a hacer valer su derecho compareciendo ante esta Sala Segunda para la formalización del recurso de queja contra el auto de 29-10-2021 que denegó tener por preparado recurso de casación contra el auto de 7-10-2021.

Por escrito del procurador D. Isidro Orquin Cedenilla, en nombre y representación de SWL FLASH BRIGHT LIMITED, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 8-2-2022, se compareció, al amparo de los arts. 862, 863 y 867, en tiempo y forma ante esta Sala Segunda, para formalizar el presente recurso de queja contra el auto de 29-10-2021.

Por escrito del procurador D. Mariano Cristóbal López, con fecha de entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el 15-2-2022, se solicitó se le tuviera por personado en nombre de Baltasar.

Por providencia del Excmo. Sr. Presidente de esta Sala Segunda de fecha 1-3-2022, se formó el correspondiente rollo de Sala, se designó Ponente y se requirió a los procuradores D. Isidro Orquin Cedenilla y D. Mariano Cristóbal López, para que en el término de 5 días acrediten la representación que dicen ostentar.

Acreditadas referidas representaciones, por diligencia de ordenación de 8-3-2022, se tuvo por formalizado en tiempo y forma recurso de queja por el recurrente SWL FLASH BRIGHT LIMITED, y por personado y parte recurrida a Baltasar ( Edemiro), y conforme previenen los arts. 867 y 867 bis LECrim se confirió traslado al Ministerio Fiscal y al procurador del recurrido a fin de que en el término de tres días manifestaran lo que tuvieran por conveniente sobre la queja planteada.

Por escrito con fecha de entrada 10-3-2022 del procurador D. Mariano Cristóbal López, en nombre y representación del recurrido, se impugnó el motivo y se solicitó la desestimación del recurso de queja, confirmando el auto de 29-10- 2021, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid.

Por escrito que tuvo entrada el 8-4-2022, el Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso de queja, al obrar en la causa resolución que implicaba una imputación formal, el auto de transformación a Procedimiento Abreviado o auto de procesamiento.

Por diligencia de ordenación de 8-4-2022, se tuvieron por recibidos el anterior informe del Ministerio Fiscal y escrito de alegaciones del procurador D. Mariano Cristóbal López, se unieron al rollo y se pasaron las actuaciones al Ponente para que propusiera a la Sala la resolución procedente.

Previamente debemos destacar en relación al recurso interpuesto que su estudio debe limitarse a la posible infracción del art. 848 LECrim, esto es, si la decisión de no tener por preparado el recurso de casación contra el auto de 7- 10-2021, dictado en apelación por la Audiencia Provincial confirmando el previo auto del instructor acordando la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción es o no conforme a derecho, sin que debamos pronunciarnos sobre cuestiones de fondo condicionadas a la previa admisión de la queja, como la eficacia interruptiva de la prescripción de una Orden Europea de Detención (vid. STS 95/2021).

Siendo así, la jurisprudencia de esta Sala recuerda que con el fin de unificar criterios y despejar dudas, el Pleno no Jurisdiccional de 9-2-2005 estableció en orden a la recurribilidad en casación de los autos dictados por las Audiencias que "los autos de sobreseimiento dictados en apelación de un procedimiento abreviado solo son recurribles en casación, cuando concurran estas tres condiciones:

1. ) Se trate de un auto de sobreseimiento libre.

2. ) Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiendo por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables.

3. ) Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.

Y esta orientación interpretativa ha sido ahora acogida por el legislador en el actual art. 848 LECrim, a tenor del cual "podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada". Regulación en línea con la ampliación que de la casación ha propiciado la Ley 41/2015, extendiendo la misma a las sentencias dictadas en todos los procedimientos seguidos por delito, a excepción de los leves, con independencia de su gravedad y del órgano al que competa la revisión a través de la apelación.

En el caso que nos ocupa, lo que se cuestiona es la existencia o no de resoluciones judiciales que supongan esa imputación fundada frente a persona determinada, tal como exige el art. 848 LECrim.

Como hemos dicho en ATS 19-5-2021 (Recurso Queja 20097/2021), para desentrañar este inciso, puede valer el concepto que ofrecía la Sala II en el referido Pleno al decir que se trate de una resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables.

En el procedimiento ordinario es claro que esa resolución judicial es el auto de procesamiento. Empero, para el procedimiento abreviado no está prevista una resolución similar. La jurisprudencia de la Sala II, siguiendo el tenor del citado Acuerdo de 9 de febrero de 2005 que requería una imputación judicial equivalente a un procesamiento, situó la solución en el auto regulado en el art. 779.1.4º LECrim. que acuerda continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado. Junto al mismo, también se ha admitido, en ocasiones, respecto del auto que acuerda medidas cautelares siempre que contuviera ciertos condicionamientos, y se ha rechazado respecto del auto que admite la querella, el auto de incoación de diligencias previas o la imputación al investigado que regula el art. 775 LECrim. Todos estos criterios no parecen que vayan a ser alterados al no incluirse, en este punto, un nuevo elemento con la reforma.

Ilustrativa resulta, a estos efectos, la STS 63/2011, de 4-2: "La complejidad se ubica por tanto en la interpretación del segundo requisito, pues plantea el interrogante relativo a qué resoluciones dictadas en el procedimiento abreviado se equiparan al auto de procesamiento del proceso ordinario. Como se ha anticipado, esta Sala ha declarado en el referido Acuerdo de 9 de febrero de 2005 que para dilucidar si alguien se halla procesado en el procedimiento abreviado debe haber "recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable las personas responsables". La jurisprudencia de este Tribunal de Casación ha entendido que el criterio del Acuerdo es coincidente con el contenido del art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, con una resolución que ordena impulsar el procedimiento mediante el acceso a la fase intermedia con arreglo a los trámites ordenados en el capítulo IV del Libro IV, tomando en consideración que esta decisión ha de contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. No basta, pues, según tiene declarado la Sala en sus precedentes judiciales, con que se haya "llevado a cabo una investigación judicial" y se haya acordado después "tal sobreseimiento", sino que tiene que existir una resolución judicial equivalente a un procesamiento o acto de inculpación, con la plasmación de los hechos indiciariamente delictivos, las normas en que se subsumirían esos hechos y los sujetos presuntos autores de los mismos ( SSTS 473/2006, de 17-4; 608/2006, de 11-5; 977/2007, de 22-11; y 129/2010, de 19-2, entre otras). Y es que de no entenderlo así se incurriría en la incoherencia interpretativa, ya advertida en otras ocasiones por este Tribunal (STS 129/2010), de que el régimen de acceso a la casación fuese más flexible o permisivo en el procedimiento abreviado que en el ordinario. A lo máximo que se ha llegado es a equiparar un auto de inculpación formal a ciertas medidas cautelares que se adoptan con una descripción de indicios contra personas determinadas, acompañada de una subsunción de la conducta en una norma penal y la intervención de un posible autor. Esas medidas cautelares sí podrían albergar un carácter inculpatorio asimilable a un auto de procesamiento. Y así lo ha venido afirmando este Tribunal en alguna ocasión (SSTS 1153/2005, de 5-10; y 608/2006, de 11-4). A este respecto, conviene incidir en que la imputación que aparece regulada en el art. 775 de la Ley procesal Penal con motivo de la primera comparecencia del denunciado o querellado ante el juez instructor no puede asimilarse a un auto de procesamiento. Pues ni hay concreción formal de los hechos que se imputan ni, dado el momento embrionario del proceso en que se practica, permite hablar de una inculpación formal sustentada en un juicio de plausibilidad fáctica cimentado sobre una mínima actividad investigadora del juez, ya que ese momento procesal ni siquiera ha escuchado la versión del imputado. Esa primera imputación que se hace solo en virtud de un escrito de denuncia o de querella que contiene unos hechos con cierto grado de verosimilitud, no alcanza el grado incriminatorio de inculpación que tiene un auto formalizado de procesamiento. Condición que, en principio, habría que otorgarle al auto de transformación previsto en el art. 779.1.4ª de la LECr. y a algún otro auto que, según se anticipó, debido a las consecuencias gravosas que conlleva para el imputado, se fundamenta en una base indiciaria de cierta solidez y en una argumentación que permite hablar de una imputación formal equiparable al procesamiento. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha acogido, con motivo de tratar el encausamiento de los diputados y senadores, la distinción entre la imputación que conlleva la admisión a trámite de una denuncia o querella contra una persona determinada a la que se cita a declarar en calidad de imputado, y lo que es realmente una auténtica inculpación equiparable a un auto de procesamiento, que se acuerda cuando el instructor adquiere ya una convicción fundada en indicios delictivos derivados de actos de investigación ( SSTC 37/1989, 135/1989, y 123 y 124/2001). Tal delimitación, acogida por esta Sala y por el Tribunal Constitucional, ha de operar también a la hora de aplicar el art. 848 de la LECrim. En la misma línea ATS 5-1-2021 (Queja 20689/2020).

Siendo así el recurrente, dado que en las actuaciones no se ha dictado ni auto de procesamiento ni auto de P.A. contra Baltasar, considera que aquella imputación formal se encontraría en los autos de 30-6-2009 y 4-7-2016, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid.

En cuanto al Auto de 30 de junio de 2009, se trata de una resolución estimatoria de un recurso de reforma interpuesto por la Acusación Particular contra una resolución denegatoria de la expedición de comisiones rogatorias solicitadas por el ahora recurrente en queja. En el fundamento primero se describen los "importantes indicios" existentes contra los denunciados refiriéndose de modo expreso a Baltasar, detallando las fechas y las concretas operaciones que se le imputaban como personaje central de la trama delictiva. También y como fundamento para acordar la práctica de dichas comisiones rogatorias, por el Instructor se formula la calificación jurídica de tales hechos.

En el Auto de ratificación de la detención con expedición de Orden europea de detención respecto de Baltasar, del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, de fecha 4/07/2016 cuya copia se aporta, se afirma expresamente que con fecha 30 de septiembre de 2015 se dictó Auto acordando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado e imputando a los investigados unos hechos que pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida, estafa, falsedad y delito societario. Acto seguido se dice "Pese a los importantes indicios de criminalidad existente en la causa contra Baltasar, el Auto de 30 de septiembre de 2015 no pudo dirigirse contra el mismo porque permanecía en paradero desconocido, y por tanto, no había prestado declaración en el Juzgado en calidad de imputado". En un extensísimo fundamento segundo se describen con todo detalle los hechos imputados a Baltasar quien actuó desde su posición de administrador de la mercantil que ejerce la Acusación Particular tras lo cual, se dice que concurren los requisitos para decretar su prisión provisional en tanto que los hechos investigados pueden ser constitutivos de los delitos que se especifican con los preceptos del Código Penal que los regulan y se dispone librar Orden europea e internacional de detención, ratificando la orden de detención internacional acordada mediante resolución de 30 de junio de 2009.

A estos documentos aportados en la queja, podemos añadir la citada STS 30/2022 dictada por esa Sala II en el recurso de casación interpuesto por los codenunciados por los mismos hechos, entre los que se encontraba el hermano de Baltasar. Allí se dice que Baltasar, conocido como Jeronimo, quien tenía el 26% del capital social era administrador de la denunciante añadiendo "y respecto del cual no se dicta la presente resolución por encontrarse en ignorado paradero... Para la valoración de lo anterior y a muchos otros efectos hay que recordar que Jeronimo, que era en el momento de los hechos el administrador de Sky Global Solar SA, no sólo no es enjuiciado en esta sentencia, pese a lo cual e inexcusablemente por la forma en que se desarrollaron los hechos y para una debida valoración de la prueba practicada haya que hacer referencia a su nombre, sino que, pese a ser denunciado desde el primer momento, nunca ha prestado declaración ante el Juzgado de Instrucción ya que se fugó con anterioridad a que ello fuera posible, desconociéndose su actual paradero.".

En consecuencia, y como se dice expresamente, no se ha dictado Auto de prosecución o Auto de PA contra Baltasar, si bien podemos entender cumplido el requisito que nos ocupa a los efectos de que como requiere el art. 848 LECrim, la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada.

En efecto, tal como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe, aunque con carácter general, la Sala venga atribuyendo la naturaleza de imputación formal al Auto de transformación de PA, no parece que se excluya en todo caso y sin duda excepcionalmente, la posibilidad de otras resoluciones puesto que como explicaba la STS 790/2017 "Es necesario que se haya producido una imputación formal Es decir una imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables". A ello añadía "... no basta con que se haya acometido una investigación judicial y tras ella acordado el sobreseimiento, sino que es imprescindible para que la resolución que acuerda éste pueda ser fiscalizada a través del recurso de casación, que haya existido una resolución previa equivalente a un procesamiento o acto de inculpación, con la plasmación de los hechos indiciariamente delictivos, las normas en que se subsumirían esos hechos y los sujetos presuntos autores de los mismos". Y todos estos requisitos o exigencias, se cumplen en las resoluciones judiciales anteriormente citadas, dictadas en el caso que nos ocupa, en las que se describen los hechos con una precisión mas propia de un escrito de acusación que de un Auto de PA, y tal vez por exigencia de las regulación de la OED, se detalla con rigor la calificación jurídica y quienes son los presuntos autores entre los que como pieza principal aparece Baltasar respecto del que como ya hemos apuntado, se dice que existen numerosos indicios racionales de criminalidad. Es por ello que el hecho de no haberle podido recibir declaración como imputado por estar fugado, es lo único que ha impedido que se dictara contra él, el mismo Auto de PA que se dictó contra los codenunciados, y al día de hoy, condenados.

Por otra parte, entre otras, la reciente STS 644/2021 al examinar cual es la resolución en la que se plasma la imputación formal en el Procedimiento Abreviado, hace una cita de pronunciamientos precedentes, lo que le lleva a afirmar que "Junto al mismo,(el auto de PA) también se ha admitido, en ocasiones, respecto del auto que acuerda medidas cautelares siempre que contuviera ciertos condicionamientos, y se ha rechazado respecto del auto que admite la querella, el auto de incoación de diligencias previas o la imputación al investigado que regula el art. 775 LECrim.". Declara que "A lo máximo que se ha llegado es a equiparar un auto de inculpación formal a ciertas medidas cautelares que se adoptan con una descripción de indicios contra personas determinadas, acompañada de una subsunción de la conducta en una norma penal y la intervención de un posible autor. Esas medidas cautelares sí podrían albergar un carácter inculpatorio asimilable a un auto de procesamiento. Y así lo ha venido afirmando este Tribunal en alguna ocasión (SSTS 1153/2005, de 510; y 608/2006, de 11-4).". Todo ello para concluir que la imputación formal tiene lugar mediante el Auto de PA "y a algún otro auto que, según se anticipó, debido a las consecuencias gravosas que conlleva para el imputado, se fundamenta en una base indiciaria de cierta solidez y en una argumentación que permite hablar de una imputación formal equiparable al procesamiento.".

En base a lo razonado, en el caso presente se ha dictado un auto de imputación formal y fundado similar al auto de P.A. que justifica la estimación del recurso de queja.