STS 509/2022, 25 de Mayo de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca incoó Diligencias Previas nº 3078/2015 contra Leovigildo (Banco de Santander) y otros. Por Auto de fecha 19 de diciembre de 2019, ratificado por auto de fecha 4 de junio siguiente, se acordó continuar las actuaciones contra el mismo y otros por un presunto delito de estafa. Interpuesto recurso de apelación el auto fue revocado parcialmente por Auto de fecha 27 de julio de 2020 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado querellado Leovigildo (BANCO SANTANDER) contra el auto de fecha 19 de diciembre de 2019, ratificado por otro posterior de 4 de junio pasado, dictado por el juzgado de instrucción número 3 de Palma y recaído en el expediente PA 3078/15, el cual ha de ser revocado parcialmente, disponiendo el sobreseimiento y archivo de las actuaciones contra el recurrente, por no existir indicios de que hubiera podido cometer un delito de estafa, bien por acción u omisión, sino, todo lo más, que existió vicio de consentimiento - error - en el apelado al suscribir con el banco denunciado el contrato de arrendamiento financiero de fecha 13 de agosto de 2010.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada y las de la primera instancia en cuanto al recurrente.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al querellante y demás partes, haciéndoles saber que contra el mismo cabe interponer por el Ministerio Fiscal o la Acusación particular recurso de Casación ante el TS, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, pero solo por infracción de Ley ( art. 848 de la LECRIM ), dado que el sobreseimiento se produce una vez ya dictado el auto de transformación contra el querellado Sr. Leovigildo".

Por auto de fecha 9 de Septiembre de 2020 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:

" DISPONGO: ACLARAR el auto de fecha 27 de julio pasado, dictado por esta misma Sala, en el sentido de que el sobreseimiento dispuesto en la citada resolución es el libre del artículo 637.2 de la LECRIM, de ahí, que contra la misma se hubiera concedido recurso de Casación, ex artículo 848 de la LECRM, ya sea el actual o el vigente a la fecha de comisión de los hechos (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 9 de febrero de 2005 y STS 955/2018)".

Notificado el Auto a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y Heraclio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivo único alegado por el Ministerio Fiscal. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250.1º n° 5 CP.

Motivo único alegado por Heraclio. Por Infracción de ley .al amparo del art. 849 nº 1º en relación con el art 848 LECrim por indebida inaplicación del art. 248 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por Heraclio apoyándolo. La representación procesal de Leovigildo impugnó la admisión de los recursos y solicitó su desestimación. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de mayo de 2022.

En un asunto seguido por delito de estafa el Juzgado de Instrucción dictó el conocido como auto de prosecución( art. 779.1.4ª LECrim) contra tres investigados. Uno de ellos, el ahora recurrido, interpuso recurso de apelación que sería estimado por la Audiencia Provincial dejando sin efecto respecto de él la decisión del Instructor. En consecuencia se acordaba el sobreseimiento y archivo en exclusiva para tal investigado, Leovigildo. El procedimiento, lógicamente, debía seguir su curso respecto de los otros acusados.

El Auto disponía " el sobreseimiento y archivo" sin especificar el tipo de sobreseimiento. La parte ahora recurrente reclamó que se aclarase tal ambigüedad, dictándose nuevo Auto que especificaba que se trataba de un sobreseimiento libre del art. 637.2º LECrim, lo que resultaría congruente con la advertencia contenida en el auto aclarado de que frente a la resolución cabía recurso de casación.

Esa decisión de sobreseimiento es la combatida en casación tanto por el Ministerio Público como por la acusación particular que articulan sendos motivos, paralelos, canalizados a través del art. 849.1º LECrim, denunciando inaplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250 CP (el motivo por infracción de precepto constitucional que aparecía en el escrito de preparación de la acusación particular ha sido desistido en actitud sin duda ortodoxa en tanto contra este tipo de autos la única vía casacional posible es la prevista en el art, 849.1º según se deriva del art. 848 de la citada Ley Procesal).

A tenor del actual art. 848 LECrim sólo cabe casación frente a Autos en los casos expresamente previstos por la Ley. Entre ellos se encuentran como proclama el mismo precepto los autos de sobreseimiento libre.

"Podrán ser recurridos en casación únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

La reforma de 2015 elevó a nivel legislativo, con alguna variación, la doctrina jurisprudencial que venía compendiada en un conocido Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005, completado luego con otros sobre cuestiones puntuales. En el tema ahora abordado es indiferente qué cuerpo legislativo apliquemos. Bien sea por aplicación de la doctrina jurisprudencial previgente, bien sea por aplicación directa de la reforma surgida en 2015, los parámetros de solución serán los mismos.

Cumple, en todo caso, advertir que habiéndose incoado el procedimiento el 29 de septiembre de 2015, hay que estar a la legislación previgente por virtud de la Disposición Transitoria de la ley de modificación, que nos remite al anterior art. 848 LECrim y a la jurisprudencia que lo interpretaba.

Es indispensable para el acceso a casación que estemos ante un sobreseimiento libre y no ante un sobreseimiento provisional. Sólo el primer tipo de resolución permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º LECrim (control exclusivo del juicio jurídico). Así lo establecía de forma clara el anterior art. 848.

Estamos ante un procedimiento que se ha dirigido frente a personas determinadas (entre ellas, el recurrido). La jurisprudencia entendió que la revocación de esa condición en la resolución recurrida no cierra el paso a la casación: Acuerdo de Pleno del TS de 4 de marzo de 2015 y STS 553/2015, de 6 de octubre. Con ello queda cubierto otro de los presupuestos exigidos.

Se sigue el procedimiento por delitos cuyo enjuiciamiento corresponde a la Audiencia, lo que antes de la reforma de 2015 venía exigiéndose por la jurisprudencia.

El sobreseimiento, por fin, ha sido etiquetado de libre.

Pareciera que no hay óbice alguno de admisibilidad.

Sin embargo, si examinamos más detenidamente la cuestión hay un extremo equivocadamente resuelto por la Audiencia que cambia radicalmente la perspectiva y aboca a otra conclusión.

El recurso de casación solo cabe por infracción de ley, según proclamaba el art. 848, lo que nos conduce inexorablemente al nº 1º del art. 849 (el error iuris): dilucidar si los hechos que se consideran razonablemente imputados (juicio de acusación), de ser ciertos, serían constitutivos de delito, es decir colmarían todas las exigencias típicas del delito atribuido provisionalmente. Hay que revisar si la decisión de la Audiencia negándoles relevancia penal (juicio jurídico) es acertada o no. Ese es el control en casación que desea implantar el legislador: comprobar a través del art. 849.1º LECrim la corrección del juicio de subsunción.

No era viable -ni lo es ahora- una casación basada en el art. 849.2º. Tal norma está pensando en una valoración probatoria que no se ha producido aún: solo tras el plenario estaremos ante prueba en sentido estricto y podrá hablarse de error en su valoración ( ATS de 19 de abril de 2022 -recurso de queja 20108/2022- y art. 848.2: según la redacción vigente a la fecha de incoación del procedimiento).

La Ley habilita la casación en exclusiva frente a autos de sobreseimiento libre. Solo estos tienen fuerza de cosa juzgada. La modalidad impugnativa ( art. 849.1º LECrim) exige que la decisión recurrible se base en una aplicación del derecho sustantivo: la estimación de que los hechos no son constitutivos de delito ( art. 637.2º LECrim), o que están amparados o disculpados por una causa justificante o exculpante o exoneradora ( art. 637.3º LECrim). Los sobreseimientos basados en el art. 637.1º, aunque supongan un sobreseimiento libre y, por tanto, definitivo, no son fiscalizables en casación según se deducía expresamente del anterior art. 848 LECrim.

El panorama descrito es lógico heredero de la concepción originaria de nuestra centenaria Ley Procesal Penal modulada por las reformas legales, que impusieron una adaptación que vino haciendo la jurisprudencia hasta su recepción legislativa en 2015.

El auto de sobreseimiento libre se asimila a una sentencia absolutoria. A él se anuda eficacia de cosa juzgada. De ahí que se admita en ciertos supuestos la casación frente a ellos ( art. 848 LECrim), aunque solo por razones jurídicas; lo que reclama como presupuesto una base fáctica cuya razonabilidad indiciaria esté refrendada judicialmente. Del mismo modo que las sentencias absolutorias no son revisables en casación más que por razones jurídicas; no es propio de la casación fiscalizar la suficiencia o no de los indicios para la apertura del juicio oral.

Desde que en algunas modalidades procesales desapareció el auto de procesamiento, sustituido inicialmente por un auto de encartamiento (que se abrió paso en la praxis) y, posteriormente (procedimiento abreviado), por el auto de prosecución combinado con el auto de apertura del juicio oral, devino necesaria, para no cerrar en estos casos una posible casación, la identificación de supuestos asimilables a los autos de sobreseimiento libre dictados por las Audiencias al amparo del art. 637.2º LECrim cuando hay una persona procesada. El procesamiento es en el procedimiento ordinario el dato que permitía y permite discriminar entre los asuntos revisables en casación y los excluidos de tal mecanismo impugnativo por no existir fundamento indiciario que los haga merecedores de ese control casacional, exclusivamente jurídico. Eso se ha traducido en la jurisprudencia y, desde 2015, en la ley, en la exigencia de una resolución judicial que contenga una imputación fundada.

El art. 848.2º LECrim, proclamaba expresamente que solo cabía el recurso cuando el sobreseimiento se acordaba por no ser los hechos constitutivos de delito. Aunque esa mención ha desaparecido en la legalidad vigente no supone cambio relevante, por cuanto:

1. Los sobreseimientos libres amparados en el art. 637.1º LECrim no son susceptibles de ser revisados en casación en tanto suscitan un problema probatorio sin acceso a la casación cuando se alega contra reo. Ni siquiera a través del art. 849.2º cabría ese tipo de alegato en cuanto tal precepto presupone la práctica de prueba, lo que solo se producirá en el plenario. Hasta ese momento no hay, en rigor, apreciación probatoria en el sentido del art. 849.2º. Al ceñirse legalmente la casación a los motivos por infracción de ley, solo el art. 849.1º es cauce utilizable; nunca los restantes motivos de casación. Tampoco el art. 852 (5.4 LOPJ) que de forma inviable anunciaba la acusación. No puede haber error en una no producida valoración probatoria ( STS 665/2013, de 23 de julio). Solo impropiamente se puede hablar de "prueba" antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para generar actividad probatoria en sentido estricto. El art. 849.2º LECrim sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras la fase de plenario. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental.

2. Del anterior art. 848 LECrim se deducía que para admitir el recurso de casación contra un auto de sobreseimiento era necesario que fuese libre por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2º LECrim. Esa idea conduce a un único motivo de casación factible: el art. 849.1º LECrim.

3. La casación de los autos de sobreseimiento libre del art. 637.3º venía ya siendo admitida en la jurisprudencia anterior a la reforma legal (vid STS 1172/2009, de 22 de octubre). Esa tesis jurisprudencial es armónica con la actual literalidad de la ley.

Sólo el sobreseimiento libre basado en los números 2º y 3º del art. 637 permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º LECrim. Esta norma solo habilita para un control jurídico; es decir, corregir errores jurídicos; no divergencias probatorias (ya sean las definitivas construidas con el material probatorio desplegado en el acto del juicio oral; ya sean las provisionales negando o afirmando la base indiciaria suficiente para abrir el juicio oral). El resultado del juicio de acusación -procesamiento en el procedimiento ordinario; auto de prosecución en el procedimiento abreviado- solo es fiscalizable en casación en su dimensión pura y estrictamente jurídica.

Cosa distinta es que se produzca una equivocación en el etiquetado. Si se denomina sobreseimiento provisional a lo que encierra realmente un sobreseimiento libre (caso analizado, entre otras, por la STS 450/1999), cabrá recurso de casación.

Por el contrario -y esto es lo que sucede aquí- si se denomina sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito a una decisión que no es congruente con esa intitulación, habrá que estar a su real naturaleza para establecer su régimen impugnativo. Los recursos los concede la Ley, no los Tribunales jugando con las palabras o denominaciones.

Y aquí la lectura del auto permite concluir con rotundidad que no estamos ante un auto de sobreseimiento libre del art. 637.2º LECrim. En absoluto.

La discrepancia de la Audiencia frente al entendimiento del Juzgado no es jurídica; sino puramente fáctica, de divergencia en la valoración de la calidad de los indicios que permiten atribuir al recurrido participación consciente en el delito; y en concreto de que concurriese en él dolo, sin el cual es inviable una imputación por estafa.

La Audiencia no se limita, partiendo de los hechos indiciariamente atribuidos a Leovigildo, a negarles carácter delictivo. Lo que hace es incidir en esos hechos para negar que concurran indicios suficientes de que el citado conociese las circunstancias determinantes del engaño. Entiende el Tribunal que, a tenor del estado indiciario de la causa, es muy probable que actuase ignorando tales datos: quizás con negligencia, pero no con dolo. Solo tras esa determinante remodelación del hecho indiciariamente imputado puede llegar a la conclusión de que los hechos -esos hechos: los ya matizados por la Audiencia, no los considerados por el Instructor- no son constitutivos de delito.

Ese tipo de razonamiento aboca a otro tipo de sobreseimiento: bien el libre del art. 637.1º (que tampoco sería susceptible de casación) bien el provisional del art. 641.1º LECrim que parece más armónico con el razonamiento de la Audiencia (que ni llega a descartar la posibilidad de aparición de nuevos indicios; ni niega tajantemente la existencia de cierta base inculpatoria; ni mucho menos -existen hechos con apariencia delictiva y con otros partícipes convalidados- la apreciación de hechos que revisten caracteres de delito).

No estamos habilitados para fiscalizar en casación la corrección de esa apreciación probatoria en tanto es materia excluida de ese control.

La Audiencia en el procedimiento abreviado solo podrá dictar en esta fase un sobreseimiento libre del art. 637.2º con el marco que le concede la ley en el procedimiento ordinario: es decir, cuando los hechos objeto de procesamiento, aún en la hipótesis de que quedasen plenamente acreditados, no fuesen constitutivos de delito ( art. 645). En ese momento en el procedimiento ordinario no puede hacer valoraciones probatorias. Su control sobre los aspectos fácticos del juicio de acusación se ventila previamente a través de los recursos contra el procesamiento ( art. 384 LECrim). El hecho de que en el procedimiento abreviado ambas valoraciones -la que se hace sobre los indicios apreciados por el Instructor, y la puramente jurídica- se mezclen en este momento no puede confundir llevando a catalogar como sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito, lo que es sencillamente una ponderación sobre la suficiencia o no de los indicios. Esa valoración solo indirectamente da lugar a ese juicio de tipicidad negativo.

Y es que, por más empeño que se ponga, la revisión que nos proponen los recurrentes no puede ser puramente jurídica, sino en exclusiva sobre la intensidad de los indicios, tema que no nos corresponde dilucidar y que, además, no guarda armonía con el art. 849.1º LECrim

Hay que salir al paso de una objeción que contienen ambos recursos: procesalmente no tendría el órgano judicial (bien sea el Instructor, bien la Audiencia) capacidad de cerrar el debate de forma anticipada por razones relacionadas con elementos internos o con la culpabilidad. Sería necesario esperar al Plenario. Por tanto, procesalmente incorrecto decretar un sobreseimiento por falta de indicios del necesario conocimiento o de otros elementos ligados al tipo subjetivo.

No podemos suscribir la tesis de que las cuestiones sobre culpabilidad, o sobre la concurrencia o no de dolo, han de relegarse necesariamente al plenario, de forma que eso no podría quedar solventado antes, estando impedido tanto el Juzgado de Instrucción como la Audiencia para abortar un procedimiento antes del juicio oral por considerar que no hay elementos suficientes para sostener la culpabilidad

Hay que rechazar esa idea que aletea en algunos de los argumentos que leemos en los recursos. Lo hacemos sirviéndonos del discurso que desarrolla la STS 202/2018, de 25 de abril.

"... dilucidar si es propio de esta fase valorar los elementos subjetivos o la concurrencia o no de un ánimo de ofender (...) Se dice que ese tema debe quedar reservado al plenario. Sería incorrecto anticiparlo a etapas anteriores abortando precipitadamente el proceso. Es argumento que también aflora en alguna de las resoluciones previas del Instructor dictadas en este concreto asunto.

No es compartible esa apreciación, por más que esa sea una tesis tradicionalmente defendida en nuestra doctrina y en alguna jurisprudencia que interpretaban "los indicios racionales de criminalidad" del art. 384 CP en clave objetiva (referencia exclusiva a la tipicidad objetiva); lo que se trasladaría al actual auto de prosecución sustitutivo en gran medida del clásico procesamiento (juicio de acusación) en el procedimiento abreviado.

Se arguye que el Instructor no debería entrar a valorar los elementos del tipo subjetivo o las causas de exclusión de la antijuricidad (como la legítima defensa). Debe ser suficiente a fin de decidir sobre la necesidad de proseguir el procedimiento constatar la concurrencia de los presupuestos objetivos de la tipicidad, lo que determinará la necesidad del procesamiento, si es un procedimiento ordinario; la conversión en procedimiento abreviado en otro caso (art. 779). La existencia o no, por ello del animus iniuriandi, sería algo -se ha sostenido- que sólo el Tribunal podrá apreciar en la sentencia. La inexistencia de esos elementos internos (ánimo de ofender: animus iniuriandi o calumniandi) debería dilucidarse en el juicio oral, sin que pueda erigirse en motivo para abortar prematuramente el proceso.

De este entendimiento se ha hecho eco una vieja práctica, sin sólido respaldo legal, que ha venido sosteniendo que sería suficiente con una constatación de la concurrencia, al menos indiciaria, de los elementos objetivos de la infracción, sin que en tal fase procesal previa sea dable indagar sobre cuestiones anímicas.

Ha de rechazarse rotundamente esa vieja teoría.

De aceptarla, la coherencia abocaría a procesar a toda persona que haya realizado una acción típica, aunque esté amparada por una causa de justificación (elementos subjetivos de justificación). A esta observación básica se unen otras palmarias razones de economía procesal que en el régimen constitucional constituyen algo más que un tributo a pagar al pragmatismo. Es una exigencia engarzable en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE). Alargar un proceso de forma innecesaria es dilación no debida. Debe por ello permitirse al Instructor valorar esas causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso y, sobre todo, la injusticia que supondría someter a una persona a un juicio oral, cuando se puede evidenciar ya que es penalmente irresponsable. "Criminalidad" a los efectos de los arts. 384 o 783 LECrim es algo más que "tipicidad objetiva". Por "criminalidad" hay que entender la existencia de un delito con todos sus elementos. Por tanto, el Instructor, en el momento de dictar o denegar el auto de procesamiento, se encuentra a estos efectos en idéntica posición que la Audiencia a la hora de dictar sentencia. La única variante es que al Instructor le basta la existencia de una probabilidad para decretar el procesamiento (o abrir el juicio oral, o decretar la conversión en abreviado -art. 779.1.4ª-), en tanto que la Audiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio necesitará certeza. En lo demás, la posición es idéntica. Si el Instructor aprecia la existencia de una causa de justificación (v.gr. ejercicio legítimo de la libertad de información), razones que pueden llevar a la inculpabilidad (error sobre la falsedad de la imputación o un error de tipo) o una excusa absolutoria, deberá denegar el procesamiento o la apertura del juicio oral por no existir indicios de "criminalidad".

La única salvedad que en un plano teórico hay que efectuar a este planteamiento es la relativa a las causas de inimputabilidad que llevan aparejadas medidas de seguridad. En tales casos es preceptivo entrar en el juicio oral no ya porque no pueda constatar esas circunstancias el Instructor (en muchas ocasiones contará con elementos sobrados para ello) sino porque se hace imprescindible el plenario para decidir sobre la imposición o no de medidas de seguridad, a veces más gravosas que la propia pena, dando oportunidad para una defensa plena. Y, es que, en esos casos, aunque la sentencia sea formalmente absolutoria, encierra una condena al sometimiento a una medida de seguridad".

No es correcta la catalogación del auto realizada mediante aclaración por el Tribunal a quo. No es un sobreseimiento libre con apoyo en el art. 637.2º LECrim, que, además, resulta más perjudicial para la acusación en tanto cerraría las puertas a una eventual reapertura como consecuencia de la aparición de nuevos indicios. Materialmente estamos ante un sobreseimiento provisional. Como tal ha de ser tratado lo que significa que no queda excluida la aparición de nuevos elementos de prueba que puedan determinar su reapertura; y por otro lado, que no podemos controlarlo en casación por tratarse de una cuestión de hecho la discutida: si hay indicios suficientes para considerar probable la participación en el supuesto delito.

La Audiencia ha entendido de forma razonable y razonada y, además, con plena competencia para hacerlo, que no. Ella tiene la última palabra en ese punto. No sería la última palabra si la discrepancia estuviese focalizada en un problema de valoración jurídica.

Si se lee atentamente el auto se comprueba de forma cristalina que las razones del sobreseimiento no son de tipo jurídico (irrelevancia penal de unos hechos que se dan por acreditados, al menos indiciariamente); sino de tipo fáctico: se alude constantemente a la falta de indicios de determinadas realidades y, muy en concreto y singularmente, a la ausencia de elementos indiciarios suficientes para sostener el dolo del recurrido. La decisión de sobreseimiento se funda en la ponderación de la calidad de los indicios, no en planteamientos jurídicos.

No es labor compatible con un tribunal de casación lo que nos piden las acusaciones recurrentes. Es cuestión fáctica que no puede revisarse en un recurso de naturaleza extraordinaria como es la casación. No estamos habilitados para la revisión contra reo de la valoración indiciaria.

Estamos, en definitiva y recapitulando, no ante un sobreseimiento libre por considerarse que los hechos no son constitutivos de delito; sino ante un real y material sobreseimiento provisional basado en la falta de consistencia de los indicios en los que se pretende sustentar la acusación, aunque haya sido erróneamente catalogado en el Auto de aclaración en mención que debe entenderse rectificada.

Habiéndose desestimado los recursos procede condenar en costas al recurrente ( art. 901 LECrim); con declaración de oficio de las costas causadas por el recurso del Fiscal.