SAP Ciudad Real 128/2022, 10 de Marzo de 2022
| Ponente | JUAN MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA |
| ECLI | ECLI:ES:APCR:2022:368 |
| Número de Recurso | 88/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 128/2022 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ciudad Real, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00128/2022
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico: audiencia.s1.ciudadreal@justicia.es
Equipo/usuario: IVG
N.I.G. 13034 41 1 2018 0006371
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002350 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME
Abogado: JUAN CARLOS BLEDA LOPEZ
Recurrido: Julián, Cecilia
Procurador: EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, EVA MARIA SANTOS ALVAREZ
Abogado: JESUS ALFONSO ROMAN MARTIN CONSUEGRA, JESUS ALFONSO ROMAN MARTIN CONSUEGRA
SENTENCIA Nº. 128/2022
PRESIDENTA :
ILMA . SRA.
Dª. PILAR ASTRAY CHACON
MAGISTRADOS,
ILTMOS. SRES .
DON JUAN MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA
DON JERONIMO PEDROSA DEL PINO
En Ciudad Real, a 10 de Marzo de 2022
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lozano Adame, de Banco Santander S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario 2350/18, de fecha 4 de septiembre de 2019, seguidos en su contra a instancias de
D. Julián y Dª Cecilia, quienes comparecen representados por la Procuradora Sra. Santos Álvarez, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Miguel Paños Villaescusa, quien expresa el parecer de la Sala,
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.3 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario 2350/18, se dictó Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2019, cuyo fallo responde al siguiente tenor literal:
E STIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Julián y Dª Cecilia frente a Banco Santander y, en consecuencia:
1 º. Declaro la nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de 25 de mayo de 2016 por la que se repercuten al prestatario el pago de ciertos gastos de formalización de hipoteca y, en consecuencia, la misma se tiene por no puesta, condenando a la demandada a restituir a la parte actora la mitad de los gastos de Notaría, tasación y gestoría, así como la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad, tal cual se ha especificado en el fundamento de derecho tercero, más los intereses correspondientes.
2 ª Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas procesales.
Por la entidad bancaria demandada se interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la Sentencia de primera instancia y se acuerde desestimar la pretensión de reclamación de los gastos de tasación, con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante, y sobre el resto de pronunciamientos sobre costas, se remitían a la alegación segunda del presente escrito, en el que solicitaban que la estimación del recurso conllevara la imposición de costas generadas a la parte demandante y subsidiariamente, para el caso de una eventual condena en costas, que se tenga en cuenta la cuantía del procedimiento fijada en el decreto de admisión a trámite de la demanda y subsidiariamente los criterios del pleito en masa. La parte demandante se opuso a dicho recurso interesando la confirmación de la Sentencia apelada.
Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 88/20, señalándose para votación, deliberación y fallo el 10 de marzo de 2022.
Frente a la Sentencia que declara la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario y condena a la entidad bancaria a abonar los gastos especificados en su fallo, que son, la mitad de los gastos de Notaría, tasación y Gestoría, sin imposición de costas, recurre en apelación la entidad bancaria demandada en el particular de la condena al pago de la mitad de los gastos de tasación, argumentando que aunque no existen pronunciamiento jurisprudencial, la ley 2/81 de Regulación del Mercado Inmobiliario establece la obligación del prestamista de aceptar la tasación ofrecida por el cliente sin repercutirle gasto alguno, por lo que el cliente es libre de encargar al Banco el servicio o contratarlo con un tercero, de forma que de dicha regulación se desprende que la tasación es un gasto que debe asumir el prestatario. Aunque sin mencionarlo en el suplico, pero sí en el cuerpo del escrito, por lo que pese al defecto en la formulación, de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva, entendemos que se recurren los efectos restitutorios acordados en cuanto a las cantidades cuya restitución se solicita, ya que afirma que se desconocen las circunstancia concretas que rodearon la asunción de los pagos, lo que debe llevara a la desestimación de la pretensión de las cantidades, así como no ser procedente tampoco por ser las prestaciones recibidas realizadas a favor de terceros ajenos al contrato. Igualmente se afirma la improcedencia de la devolución de gastos por haber sido abonadas por los demandantes y no haber manifestado nada durante cinco años, lo que supondría la conformidad con el abono de los mismos. Por último, con la estimación del recurso se solicita la imposición de costas a la parte demandante y subsidiariamente que, en caso de condena en costas a la recurrente, se tenga en cuenta la cuantía del procedimiento y subsidiariamente, los criterios del pleito en masa.
Por la parte demandante y recurrente se presentó escrito de oposición, argumentando en primer lugar que debe declararse la inadmisibilidad del recurso de apelación, ya que no se constituyó depósito con carácter previo al recurso, sino que se realizó posteriormente a la presentación del escrito del recurso de apelación a requerimiento del juzgado para subsanar, siendo que la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ
en su redacción dada por LO 1/09 distingue entre la falta de acreditación del depósito ya consignado, que es subsanable, y la falta de consignación, que sería insubsanable y por tanto debería inadmitirse el recurso. Entrando en el fondo, sobre la condena de los gastos de tasación, recuerda el Acuerdo de Unificación de Criterios sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos a la parte prestataria en los contratos de préstamos hipotecarios, de esta AP, que establece el abono por mitad entre prestamista y prestatario, argumentando que es de interés del banco porque tiene valor suficiente para en su caso ejecutar la hipoteca, según el Real Decreto 716/09 es necesario que el banco pueda emitir cedulas hipotecarias, no se entrega al cliente y contiene numerosa información útil para el banco. Respecto del silencio de la parte actora al abono de los gastos, señala que no han transcurrido cinco años desde la firma del contrato y la demanda, sino tan sólo ocho años, siendo que la nulidad de la cláusula abusiva es imprescriptible, no ha existido pacto, siendo imposible negarse para el consumidor y no nos podemos considerar ante un pacto válido. Por último, respecto de las costas, considera la procedencia de imponerlas a la parte recurrente.
Por razones de lógica, debe analizarse en primer lugar la admisibilidad del recurso, y en caso de considerarse admisible, analizar los argumentos relativos al silencio del cliente y las circunstancias del caso, así como los efectos restitutorios al ser terceros los que han recibido el pago, y, por último, la procedencia de la condena a la mitad de los gastos de tasación.
ADMISIBILIDAD RECURSO. Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso de apelación formulado por la parte demandada se impone el estudio del alegato realizado por la parte apelada sobre la inadmisibilidad de los mismos. Se argumenta que como no se acompañó a los recursos el resguardo justificativo de haber constituido el depósito que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se procedió a dictar diligencia de ordenación acordando requerir para su constitución. Pero se hizo tardíamente, porque la subsanación sería procedente para acreditar haber realizado la consignación del depósito mediante la presentación de la documentación, no para realizarla.
El argumento no puede aceptarse.
La parte se refiere al depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre . La norma prevé que « La interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto », añadiendo que «7. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.- Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa».
El Tribunal Constitucional ha considerado subsanable el defecto, omisión o error en la constitución del depósito para recurrir, afirmando que es claro que la ley no pretende que la exigencia de este depósito acabe erigiéndose en un obstáculo excesivo al...
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