STSJ Comunidad de Madrid 167/2022, 4 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 167/2022 |
| Fecha | 04 Mayo 2022 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2022/0104706
Procedimiento Asunto penal 133/2022 (Recurso de Apelación 109/2022)
Materia: Apropiación indebida
Apelante: D. Fidel
PROCURADORA Dña. RAQUEL CANO CUADRADO
Apelado: HEELS AND CO MALASAÑA, S.L.
PROCURADOR D. ANTONIO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 167/2022
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil veintidós.
La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 423/2020, sentencia de fecha 30/03/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:
"I.- De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Fidel, mayor de edad, nacido el NUM000/1983, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, desde el 21 de julio de 2015 hasta el 19 de septiembre de 2017 fue administrador único de la mercantil HEELS AND CO MALASAÑA S.L., cuya actividad era la explotación de un negocio de venta de ropa, denominado "Austin", sito en la calle Corredera Alta de San Pablo n° 2 de la ciudad de Madrid.
El acusado, en su condición de administrador, era el único autorizado para la gestión de las cuentas que la sociedad HEELS AND CO MALASAÑA S.L. tenía en la entidad Abanca ((ES51 2080 1218 103040001183) y en Banco Sabadell (ES28 0081 0594 7900 0136 0246), que eran gestionadas exclusivamente por el acusado, quien asimismo era el titular de las tarjetas de crédito y de débito asociadas a esas cuentas.
El acusado, aprovechando las facultades que tenía conferidas como administrador, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito y haciendo uso en exclusivo beneficio propio de los fondos sociales, llevó a cabo, desde la cuenta social en la entidad ABANCA diversas operaciones con la tarjeta visa de la empresa, operaciones T.P.V., operaciones de cajero automático, traspasos de cantidades, reintegros en efectivo, transferencias y otras operaciones con las tarjetas bancarias de la sociedad asociadas a esa cuenta, por un total de 38.683,27 €, que incorporó a su patrimonio y sin destinarlas a la sociedad.
En particular, el acusado D. Fidel realizó las siguientes operaciones:
1) Operaciones con la tarjeta VISA desde el 10/09/2016 al 07/09/2017, por pagos de apuestas en Codere, pagos en establecimientos de New York y otras ciudades norteamericanas, Praga, Londres y Portugal realizados en viajes personales del acusado; y amortizaciones de deuda por un total de 4.353,85 euros (operaciones que se especifican en los folios. 1087 y 1088).
2) Operaciones TP.V. entre el 16/09/2016 y el 8/09/2017 por un total de 1.611,66 € por servicios y compras personales del acusado, como comidas en diversos restaurantes, repostaje de gasolina, pago de parkings, centro de estética y belleza (operaciones especificadas en los folios 1089 y 1090).
3) Operaciones de reintegro en cajeros automático entre el 9/09/2016 y el 21/07/2017 por un total de 12.460 euros (operaciones especificadas en folios 1091 y 1092). En particular, seis de 600 euros cada una los días 26/09/2016, 24/10/2016, 26/10/2016, 2 y 4/11/2016 y 30/05/2017, y una de 500 euros el día 16/12/2016.
4) Comisiones por divisa devengadas por los pagos realizados por el acusado con la tarjeta de la sociedad en sus viajes personales al extranjero, por un total de 82,1 € (operaciones especificadas en los folios 1093 y 1094).
5) Operaciones bancarias: 1.000 € el 07/09/2016 "pago alquiler Fidel y 300 € el 06/09/2017 " Fidel" (operaciones especificadas al folio 1095).
6) Transferencias a la sociedad del acusado Horacio el 22/12/2017 de 660 € y el 16/02/2017 de 500 €
7) Traspasos de cantidades por un total de 11.235,66 €, realizadas entre el 20/03/2017 y el 16/09/2017, correspondiendo 1.662 € a traspasos desde tarjeta; 5.986 € a facturas y otros gastos d la sociedad Hattori del acusado; 450 € "nómina" del acusado; 197,77 € a descubiertos de la tarjeta y el resto a traspasos de dinero de la cuenta a la tarjeta (operaciones especificadas a los folios 1097 y 1098).
8) Ocho reintegros en efectivo, por un total de 6.480 e, realizados desde el 16/09/2016 al 21/07/201: En concreto, el 16/09/2016 realizó un reintegro de 1.450 €; el 25/10/2016, de 1.350 €; el 04/11/2016, de 880 €; el 14/02/2017, de 200 €; el 08/05/2017, de 510 €, el 12/05/2017, de 390 €, el 05/07/2017, de 500 € y el 31/07/2017, de 12.00 €. El acusado no ha justificado el destino de estas cantidades.
No ha quedado probado que el acusado haya realizado un reintegro en efectivo de 6.480 € de la cuenta de la sociedad HEELS AND CO MALASAÑA S.L. en Banco Sabadell ni haya realizado con cargo a la tarjeta asociada a esa cuenta gastos personales por un importe de 2.111 €.
No ha quedado probado tampoco que el acusado se quedase con 24.746,09 € procedente de las ventas en efectivo.
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La mercantil HEELS AND CO MALASAÑA S.L. instó un procedimiento de concurso voluntario en abril de 2018 que se siguió en el Juzgado de lo Mercantil 8 de Madrid (procedimiento de concurso 413/18) y quedó extinguida el 16 de julio de 2018".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fidel como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 253 y 74 CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a HEELS AND CO MALASAÑA S.L. en treinta y ocho mil seiscientos ochenta y tres euros con veintisiete céntimos (38.683,27 €) más los intereses del artículo 576 LECivil y al pago de las costas de este juicio, incluidas las de la Acusación particular".
Noti?cada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación de don Fidel, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de Heels And CO Malasaña SL
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de 23/03/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerda señalar en diligencia de fecha 20/04/2022 para el inicio de la deliberación de la causa el día 4/5/2022.
Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Por la representación de don Fidel, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su representado como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253 y 74 del C.P, viniendo a alegar los siguientes motivos:
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. - Quebrantamiento de las normas procesales. Infracción arts. 24 y 120.3 CE. - arts. 276, 650, 742, 780 y 790.3 LECrim. - arts. 7.4 LEC y 1.732 Civil. - arts. 160, 166, 173, 174, 176, 178, 214.3 y 234 Ley Sociedades de Capital. - art. 178.3 Ley Concursal.
Expone el recurrente en primer lugar ,que la acción penal se instó por persona sin capacidad jurídica, sustentándose en un poder falso o irregular, esgrimiendo que la querella se interpuso por Doña Estrella figurando como Administradora solidaria de Heels and Co Malasaña S.L, cargo para el que nunca fue elegida, sin que dicha pretendida representación le capacitara para interponer la querella, no contando además con acuerdo previo de la Junta General .Señala, que la Junta en la que se adoptó el nombramiento de Doña Estrella como Administradora mancomunada y no como Administradora solidaria fue nula ya que nunca se trató de una Junta Universal, cargo fingido con el que otorgó el poder para pleitos para la Querella. Circunstancias que indica están recogidas en su escrito de querella, que se aportó como documental, en el acto del juicio oral.
Alude en segundo lugar, a falta de capacidad de la entidad querellante para ser parte en el procedimiento al quedar extinguida el 16 / 7 / 2018, tras el concurso voluntario de acreedores, perdiendo refiere su capacidad de representación al amparo de lo dispuesto en el art. 1.732 del Código Civil. Entiende por ello nulas todas las diligencias solicitadas por la querellante desde el 16 de julio 2018, señalando además, que el concurso de acreedores no recoge deuda alguna de la sociedad contra su cliente y que ni el administrador concursal que cesó el 16 de julio de 2018 ha reclamado ninguna cantidad al acusado, ni aparece este como deudor en el balance ni en las cuentas de la sociedad.
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Formulación de una acusación sesgada genérica e indeterminada, que señala le produce indefensión.
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Vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada carece de toda base razonable la condena impuesta, esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción. Infracción de la carga de la prueba 217 LEC, e infracción de la normativa contable.
Expone el recurrente, que la prueba practicada ha sido incompleta al no abarcar todo el periodo en el que su representado fue administrador único de la mercantil HEELS (desde el 21 / 7 / 2015 hasta el 19 / 9 /2017), inconsistente al no acreditar el destino de los cargos y sesgada al no decir nada sobre los...
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