STSJ Comunidad de Madrid 161/2022, 26 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 161/2022 |
| Fecha | 26 Abril 2022 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2022/0102720
Procedimiento: Asunto Penal 129/2022 (Recurso de Apelación 105/2022)
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Leandro
PROCURADOR D./Dña. JUAN LUIS SENSO GOMEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 161/2022
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento abreviado 597/2021, sentencia de fecha 10/12/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:
"Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente, se declara probado lo siguiente:
PRIMERO.- El día 13 de septiembre de 2019, sobre las 12:30 horas, el agente de policía nacional nº NUM000, quien estaba fuera de servicio, recibe una llamada telefónica no identificada quien le avisa de que una persona que estaba con una motocicleta estaba vendiendo droga en la calle Fleming nº 45 de la localidad de Madrid, Este agente da aviso a la comisaría, acudiendo a dicho lugar los agentes de policía nacional nº NUM001 y NUM002. Al llegar allí ambos agentes ven al acusado Leandro mayor de edad, de nacionalidad colombiana, en situación irregular en España, con pasaporte nº NUM003, quien carece de antecedentes penales, al lado de la motocicleta, matrícula .... XZS, de la que es usuario. Al verle en actitud sospechosa los agentes actuantes deciden identificarle y cachearle, descubriendo en el bolsillo del pantalón un envoltorio de papel blanco con cierre de aluminio, el cual contenía 0'900 gramos de una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 74 %.
Posteriormente, al inspeccionar la motocicleta, los agentes encuentran en el compartimento que está situado debajo del asiento un monedero, en cuyo interior había 12 envoltorios de papel blanco con una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 74%. Esta sustancia estaba distribuida de la siguiente forma: 0'945 gramos; 0'897 gramos; 0'992 gramos; 0'907 gramos; 0'950 gramos; 0'895 gramos; 0'942 gramos; y cinco bolsitas con un total de 4'643 gramos. En total 12'071 gramos. La sustancia incautada habría adquirido un valor en el mercado ilícito de l.165 €. Toda esta sustancia la poseía el acusado con fines de comercializar con ella, traficando con la misma.
SEGUNDO.- El acusado carece de arraigo suficiente al no tener trabajo, residencia fija, ni familia en España".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"Que debo condenar y condeno al acusado Leandro corno autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres mil cuatrocientos noventa y cinco euros (3.495 €), con una responsabilidad personal subsidiaría de seis días de privación de libertad en caso de impago, y a las costas procesales.
Esta pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco (5) años.
Procede el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas".
Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Leandro, recurso impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 26/04/2022.
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se acepta los de la resolución impugnada, comprendidos en el epígrafe primero
Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.
La sentencia dictada en primer grado jurisdiccional condenó a Leandro como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, resolución frente a la que se alza el acusado en mérito a las razones seguidamente objeto de estudio.
Procede en primer término abordar los motivos tercero, cuarto y quinto, en que el disconforme denuncia vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, ex artículo 24.2 de la Constitución española, e impetra nulidad de la sentencia combatida y retroacción de las actuaciones al objeto de que se practique los medios preteridos. Esta cuestión fue planteada al inicio del juicio, rechazándola el tribunal de instancia, que trata ese aspecto en el primer fundamento jurídico de su sentencia.
El recurrente no ha solicitado la práctica de prueba en segunda instancia aunque según su tesis se encontraría en posición habilitada para ello, conforme a la disciplina del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en presencia de pruebas propuestas e indebidamente denegadas o admitidas y no practicadas por causa a él ajena. Por lo demás, es patente que los pretendidos quebrantos de derecho a utilizar medios de prueba pertinentes no se produjeron. Veámoslo.
1-La inicial queja alude a la solicitud, formulada en el escrito de defensa, para práctica de prueba pericial médico forense con designio de determinar el grado de adicción del acusado a sustancias estupefacientes, dictamen facultativo que la Sala entendió cumplido por cuanto la Forense Sra. Eva María emitió informe de fecha 25 de mayo de 2021 sobre el particular, valiéndose de una entrevista y exploración física - vid. folios 250 y siguientes de la causa -, realizando por tanto el preceptivo examen, respondiendo a las cuestiones suscitadas y concluyendo que por los datos aportados el explorado "...presenta una historia compatible con un consumo habitual de cocaína que cumple criterios de abuso", y añadiendo "En el examen no encontramos en el momento actual ninguna alteración psicopatológica que modifique sus capacidades intelectivas ni volitivas", y finalmente que "Con el examen actual, no es posible determinar cuál era su situación en el momento de ocurrir los hechos, aunque es muy probable que se produjese en el contexto dentro de su consumo habitual", prueba pericial que no impugnó la Defensa del Sr. Leandro.
Entendemos, como el tribunal de instancia, que la prueba se practicó en propios términos, sin que formulara queja o reproche por su insuficiencia el interesado, que después pretendió tras comenzar el plenario la suspensión con la tesis de que había solicitado un análisis biológico - a todas luces extemporáneo -, cuando en realidad la petición no abarca tal extremo ni incumbe al proponente dilucidar de qué medios ha de servirse el médico forense para dictaminar el grado de adicción a sustancias estupefacientes, sin perjuicio, claro está, de que pueda instar la práctica de prueba pericial particular. No es inane además el segundo argumento que valió a la Sala para rechazar la pretendida suspensión y repetición de la pericia, cual es el aquietamiento anterior y reserva para el trámite de cuestiones previas con posible designio fraudulento de obstaculizar el juicio.
2-La segunda queja insiste en la prueba pericial, pues al entender del recurrente era imprescindible la declaración en el juicio de la forense Sra. Eva María, de baja por enfermedad; sin embargo su asistencia no había sido interesada por la Defensa, ni en su escrito de calificación ni a la vista del susodicho informe facultativo, que tampoco impugnaron ni cuestionaron las partes, por lo que desplegó su eficacia probatoria quedando sometido a la sana crítica del Tribunal. Problema distinto es que el acusado no esté conforme con el dictamen.
3-Por último, sostiene el recurrente que resultó vulnerado el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, pues habiendo solicitado en su escrito de calificación provisional como medio de prueba a practicar anticipadamente la remisión de oficio a la fuerza policial para conocer cómo se obtuvo la información que propició el inicio de la investigación, y ello con designio de someter ese extremo a contradicción y valorar la licitud de la misma, tal prueba fue admitida y evacuado informe por el subinspector con identificación profesional NUM000 , presentando después un escrito la parte ampliatorio del objeto de la prueba, lo que denegó la providencia de fecha 26 de mayo de 2021, y fue planteada de nuevo la cuestión al inicio del juicio con solicitud de suspensión desatendida por el tribunal a quo.
Pues bien, son numerosas las razones que aconsejaban denegar la suspensión del juicio. Como advierte la Sala de instancia la prueba fue admitida y practicada en la medida posible. Al folio 213 de las actuaciones figura copia del oficio remitido a la Dirección General de la Policía, División de Personal, interesando la comparecencia de varios agentes en el juicio, y, con carácter previo, se solicita informe sobre aquel particular, a emitir por el funcionario con TIP NUM000; al Folio 228 obra el informe correspondiente y lo que no cabía es, a...
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