SAN, 12 de Mayo de 2022
| Ponente | FERNANDO DE MATEO MENENDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2022:2056 |
| Número de Recurso | 1575/2020 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0001575 / 2020
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 12490/2020
Demandante: ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN S.A
Procurador: GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. LOURDES SANZ CALVO Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Madrid, a doce de mayo de dos mil veintidós.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1.575/2020, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Gloria Robledo Machuca, en nombre y representación de ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A., contra la resolución de 8 de octubre de 2020 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se impone a la parte actora una multa de 232.970 euros, por la vulneración del art. 18.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, por una infracción tipificada como grave en el art. 58.8 de la citada norma. Ha sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso quedó fijada en 528.373 euros.
Admitido el recurso contencioso-administrativo y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 22 de abril de 2021 en el que, tras exponer los hechos y
que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia, por la que se "declare la nulidad de la resolución impugnada, condenando a la Administración al abono de las cosas causadas, o, subsidiariamente, en el caso de sea desestimada la solicitud de nulidad solicitada por esta parte, se rebajen las sanciones a su grado inferior, en estricta aplicación de la medida prevista en el artículo 40.4 de la Ley 40/2015, del Sector Público, a fin de adecuar la cuantía de las sanciones impuestas con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y las circunstancias concurrentes".
Formalizada la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Mediante Auto de 27 de julio de 2021, se acordó el recibimiento del recurso a prueba, admitiéndose parte de las pruebas propuestas por la parte actora. Interpuesto recurso de reposición por la parte actora, se desestimó por Auto de 21 de septiembre de 2021, y, no habiendo más pruebas que practicar, se declaró concluso el periodo probatorio, y se concedieron diez días a las partes para que formularan conclusiones. Una vez presentados los pertinentes escritos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose para el día 10 de mayo del año en curos, fecha en que tuvo lugar.
SIENDO PONENTEel Magistrado Ilmo. Sr. Don Fernando de Mateo Menéndez .
La sociedad demandante impugna la resolución de 8 de octubre de 2020 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se impone a la parte actora una multa de 232.970 euros, por la vulneración del art. 18.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (en adelante LGCA), por una infracción tipificada como grave en el art. 58.8 de la citada norma.
Los hechos por los que ha sido sancionada la parte actora son que, durante la emisión del programa, "EL HORMIGUERO", del día 3 de octubre de 2019, entre las 21:51:15 y las 22:53:00 h., se emitió, sin identificación, publicidad de los nuevos perfumes de la empresa Antonio Puig, S.A. y de su marca "Carolina Herrera" con las marcas comerciales "Bad Boy" y "Good Girl", que pudiera tener un claro propósito publicitario e inducir al público a error en cuanto a su naturaleza.
Del visionado del vídeo cuyo contenido se refleja en el acta de visionado interesa destacar lo siguiente:
Comienza el programa y tras una pausa publicitaria (21:52:29 a 21:53:08), se continúa con la presentación de los invitados por parte del presentador Juan Francisco : Ed Skrein y Karlie Kloss, así como de sus colaboradores que intervienen en programa [...].
21:56:15 a 21:58:06 [...] Continúa el programa, los invitados se sientan en la mesa junto al presentador, el cual coloca encima de la mesa los envases de perfumes de "Carolina Herrera" mientras comenta: "Ambos sois imagen de los perfumes de "Carolina Herrara", "Good Girl" y "Bad Boy". Mi primera pregunta es muy directa, ¿antes de aceptar el trabajo, pedisteis oler el perfume a ver si os gustaba?" . Los invitados contestan haciendo referencia al perfume. [...].
21:58:06 a 22: 01:17 [...] Continua el presentador diciendo: "Un perfume es una cosa muy personal, es muy especial, porque es algo que te representa, cuando vas a conocer a una persona antes de ti llega el perfume y cuando tú te vas el perfume se queda un ratito, o sea es algo muy especial... mi mujer dice que, si sale sin perfume de casa, se siente desnuda", la invitada dice: "Si, si y Carolina Herrera dice que un perfume es como un accesorio invisible y estoy de acuerdo con tu mujer y con Carolina..." . El presentador continúa preguntando al invitado: "¿Qué tiene de especial... "Bad Boy"...?", contesta: (durante la contestación, se muestra la imagen de la compañera cogiendo el perfume, lo huele, se echa y se lo muestra al presentador) "Yo creo que tiene de especial... tiene dulzura... que es algo que tienen que tener los chicos malos...y luego unos aromas como otoñales... pero yo creo que la parte más interesante de estos perfumes es como se combinan con tu propio olor natural... que hace que huela distinto en cada persona que se las pone..." . Continúa el presentador presentando lo que va a realizar una colaboradora con una catana, dando paso a la publicidad... [...].
22:01:17 a 22:08:14 [...] Se sobre impresiona una publicidad del Corte Inglés, donde publicita un 20% de regalo en alta perfumería y cosmética. Continúa con el bloque publicitario comenzando con un spot de los mismos perfumes de "Carolina Herrera". [...]
22:08:14 a 22:25:04 [...] Vuelve el programa tras la publicidad, los invitados siguen en la mesa con los perfumes encima de ella. El presentador dice: "Estamos de vuelta con Skrein y Karlie Kloss...son imagen de los perfumes de Carolina Herrera, "Good Girl" y "Bad Boy", y ha pasado una cosa...", los invitados hablan de aspectos profesionales
de su carrera, así como anécdotas de su vida. Siguen apareciendo sobre la mesa los frascos de perfume de "Carolina Herrera". Tras la entrevista aparecen las hormigas del programa haciendo un juego para saber quién es más "Bad Boy" o "Good Girl". Una vez finalizada la intervención de los muñecos, los invitados y el presentador pasan a otra parte del plato para realizar otra sección del programa. [...].
22:25:17 a 22:2:19 [...] Esta parte del plato se encuentra decorada con imágenes de una ciudad que representa la creatividad del anuncio de los perfumes de "Carolina Herrera" "Bad Boy o Good Girl" y una pantalla, a la izquierda, donde emite escenas. El presentador Juan Francisco les propone recrear una escena que se emite en el anuncio de los perfumes, y emite esa escena en una pared, detrás de ellos, donde el protagonista pasa por un puesto de flores y explota, saltando los pétalos por los aires. A continuación, entran en el escenario del plato, personal del programa preparando el atrezo para realizar la recreación de la parte del anuncio donde aparecen las flores. [...]
22:27:19 a 22:31:11 [...] En el stand de flores se ve el nombre de "Carolina Herrera" y la silueta de los perfumes en cuestión (que no aparece en la creatividad del anuncio). Durante la recreación del anuncio se muestra, en diversas tomas, la imagen de los perfumes, el nombre de la marca y la música del anuncio. La escena es repetida a cámara lenta y se pasa a otra sección del programa con la intervención del Mago Benedicto .
22:31:11 a 22:42:59 [...] Se realiza la actuación del mago y continúa con la actuación de la sección de Araceli
. [...] 22:42:59 a 22:57:27 [...] A continuación pasan a otro plató, donde se realiza una prueba "efecto dominó" con fichas donde figuran imágenes de los invitados, el perfume... Para comenzar los invitados ponen sobre un stand los perfumes y comienza el efecto dominó. En una parte del efecto se muestra el envase del perfume "Bad Boy", y finaliza con una imagen recreada de los invitados [...].
22:52:27 a 22:53:00 [...] Finaliza el programa con las sobreimpresiones finales del personal que ha intervenido y los agradecimientos. El nombre o el logotipo de "Carolina Herrera" no salen sobreimpresionados como "EP" de emplazamiento de productos, ni en los agradecimientos.
La parte actora alega, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación:
- Que no cabe valorar si la presencia de la marca cumplía con los requisitos establecidos en el art. 17 de la LGCA para el emplazamiento de productos, porque en este caso no estamos ante un emplazamiento de producto.
- Inexistencia de un propósito publicitario en el operador de televisión. Como ha certificado la productora, la...
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