STS 500/2022, 24 de Mayo de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. nº 1 de DIRECCION000 instruyó PA nº 62/2018, contra Bienvenido. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera) que con fecha 16 de junio de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- El acusado Bienvenido, mayor de edad, carente de antecedentes penales, era en los años 2013 y 2014 titular del establecimiento. de golosinas denominado " DIRECCION001", en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION002, próximo a un parque de juegos infantil. De dicho establecimiento eran clientas las menores de edad Marisa, Agueda y Alicia, Ana, Araceli e Bárbara, Carmela, Custodia y Salvadora; a las que el acusado, o su mujer, regalaban en ocasiones algunas golosinas, que añadían a las que las niñas les compraban.

SEGUNDO.- 1- No ha quedado probado que el acusado, guiado por un ánimo libidinoso y desde el verano de 2013 hasta el 1 de octubre de 2014, realizase tocamientos a las menores arriba relacionadas cuando acudían a su establecimiento para adquirir golosinas, o a la piscina de su casa. En concreto:

2- No se ha probado que en días no determinados, pero en todo caso en el período que media entre el mes de junio y el día 1 de octubre ambos de 2014, el acusado aprovechara cuatro o cinco visitas de Marisa, que en aquella fecha contaba con 9 años de edad -por cuanto nacida el NUM000 de 2005-, a la tienda de golosinas para indicarle que pasara detrás del mostrador y tras sentarla en su regazo, tocarle con ánimo libidinoso los genitales y el culo, tanto por encima como por debajo de la ropa; ni que le realizase en otras oportunidades idénticos tocamientos, guiado por el mismo ánimo descrito, cuando se hallaban en otras zonas del referido establecimiento. Tampoco que le hiciese cosquillas por diferentes partes del cuerpo hasta conseguir tocarle los genitales.

3- No se ha probado que el acusado, en días no determinados pero en todo caso durante el año 2014, aprovechase varias ocasiones en que acudieron a la tienda que regentaba las hermanas María Teresa -de 12 años de edad en aquella fecha por ser nacida el NUM001 de 2002- y Alicia -de 9 años en la fecha de los hechos, por ser nacida el día NUM002 de 2005- juntas, por separado, o con amigas y para comprar golosinas, para hacerlas pasar detrás del mostrador y sentarlas en su regazo; y, con la excusa de jugar en el ordenador la primera de ellas y ánimo libidinoso, aprovechara para tocarles los genitales y el culo, tanto por encima como por debajo de la ropa.

Tampoco se ha acreditado que, en fecha no determinada pero en todo caso durante el verano del citado año, encontrándose las menores María Teresa y Alicia, en la piscina sita en la vivienda del acusado, jugando con éste en una mesa próxima a dicha piscina, el acusado indicase a la menor María Teresa que se sentara en su regazo para, con un ánimo de satisfacer su deseo sexual, realizarle tocamientos en la zona del culo y en los órganos genitales, introduciendo la mano por el biquini que la niña llevaba.

4- No se ha probado que el acusado, en días no determinados pero en todo caso durante el periodo estival del año 2014, aprovechase cuatro o cinco ocasiones en que Ana -que en aquella fecha contaba con 9 años de edad, por ser nacida el NUM003 de 2005- fue a su tienda de golosinas para indicarle que pasara detrás del mostrador, la sentara en su regazo y, con ánimo libidinoso, le tocase los genitales y el culo por encima de la ropa, mientras que en otras la abrazaba y le tocaba los pechos. Tampoco que otros días el acusado, simulando jugar, aprovechase para tocarle la zona genital y el culo con idéntico ánimo a Ana mientras la sujetaba al balancearla.

5- No se ha probado que el acusado, en días no determinados pero en todo caso en el verano del año 2014, aprovechase varias ocasiones en que acudieron a su tienda las hermanas Araceli -de 11 ó 12 años de edad en aquella fecha, por ser nacida el NUM004 de 2002- e Bárbara -de 8 años a la fecha de los hechos, por ser nacida el día NUM005 de 2006 juntas, por separado o con su amiga Custodia y para comprar golosinas, para tocar el culo con ánimo libidinoso a Araceli, o que en ocasiones simulara abrazar a ambas hermanas para así tocarles los pechos. Tampoco que, con idéntico ánimo, el acusado aprovechara el pretexto de jugar con Bárbara para, sentándola en su regazo, realizarle tocamientos en la zona genital, en el culo y el pecho.

6- No se ha probado que el acusado, en días no determinados pero en todo caso en la época estival del año 2014, aprovechase varias ocasiones en que acudió a su tienda la menor Custodia -de 11 años de edad en aquella fecha, por ser nacida el NUM006 de 2002, y con una minusvalía mental del 35 %- con amigas como Araceli y Bárbara o por su cuenta y para comprar golosinas, para hacerle pasar detrás del mostrador, sentarla en su regazo y, con la excusa de que jugara al ordenador, con ánimo libidinoso le tocase los genitales, el pecho y el culo, tanto por encima como por debajo de la ropa. Tampoco que durante el referido periodo temporal el acusado, persiguiendo el ánimo descrito, en algunas ocasiones realizase tocamientos en el culo de la menor Custodia, o con el pretexto de jugar con ella varias veces le tocase el pecho.

7- No se ha probado que el acusado, en días no determinados pero en todo caso en el verano del año 2014 y hasta octubre de 2014, en cuatro o cinco de las ocasiones en que Salvadora -que en aquella fecha contaba con 9 años de edad, por ser nacida el NUM007 de 2005- fue a la tienda de golosinas regentada por él, le indicase que pasara detrás del mostrador, la sentase en su regazo o la situase delante suyo, y aprovechase la circunstancia para, con el mentado ánimo libidinoso, tocarle los genitales y el culo, por encima y por debajo de la ropa. Tampoco que otros días, al sujetar a Salvadora para balancearla, aprovechase para tocarle la zona genital y el culo con ánimo de satisfacer su deseo sexual.

TERCERO.- 1- En fecha 10 de noviembre de 2014 se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Santa Coloma de Farners, Auto por el que se acordó la confiscación de los ordenadores ubicados en el domicilio del acusado, sito en la CALLE001 núm. NUM004 de DIRECCION002, así como en la tienda de golosinas; ocupándosele, a consecuencia de ello: un disco duro externo de color negro marca "Woxter" modelo "i-cube 775" con etiqueta "Code nº : NUM008" y etiqueta de número de serie * NUM009* y 1,4 TB de capacidad; un disco duro marca "Hitachi" modelo " NUM010" con número de serie " NUM011" y 320 GB de capacidad, extraído del ordenador portátil marca HP modelo MINI NUM012 con número de serie NUM013; un disco duro marca "Western Digital" modelo "WDIOEZRX-OOL4HBO" con número de serie " NUM014" y 1 TB de capacidad el cual fue extraído de la torre de ordenador marca "Gigabyte" y un disco duro marca "SEAGATE" modelo "ST380013AS" con número de serie " NUM015" y 80 GB de capacidad el cual fue extraído de la torre de ordenador marca "APPLE".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Bienvenido de los ocho delitos continuados de agresión sexual a menor de trece años, así como del delito de corrupción de menores -en su modalidad de ofrecer pornografía 'infantil-, por los que venía acusado; declarando de oficio las costas causadas.

Se declaran canceladas las medidas cautelares de alejamiento y prohibición de comunicación con las denunciantes que fueron impuestas al procesado en fecha 5 de noviembre de 2014.

Devuélvanse al absuelto los equipos informáticos que le fueron intervenidos en fecha 10 de noviembre de 2014; con la salvedad del disco duro externo de color negro marca "Woxter" modelo "i-cube 775" con etiqueta "Code nº : NUM008" y etiqueta de número de serie "* NUM016*" y 1 TB de capacidad, cuyos comiso y destrucción ordenamos.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; el cual deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por las acusaciones particulares Magdalena y Salvadora, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Magdalena.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba. Motivo segundo.- Incongruencia.

Motivos aducidos en nombre de Salvadora.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art 849.1º LECrim por infracción del art 24 CE e inaplicación del art 183.1 y 74 CP y por inaplicación del art 189. 1. b CP. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art 849. 2º LECrim por error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos sus motivos; la representación legal del recurrido Bienvenido igualmente los impugnó. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de mayo de 2022.

El primer motivo de su recurso, amparado en el art. 849.2º LECrim, comienza justificando la cierta desarmonía o discordancia con el escrito de preparación en cuanto a la designación de documentos. La explica por el cambio de dirección letrada.

Esa circunstancia no es legalmente bastante para dulcificar el rigor casacional exigible: la parte es una y la misma, con independencia de los profesionales que asumen la defensa en el proceso de sus intereses. Otro planteamiento abocaría al absoluto desorden procesal, convirtiéndose el cambio de dirección letrada en herramienta que torcería el principio de preclusión procesal.

Nótese cómo la ley, al pensar en la tramitación de un recurso de casación basado en un error facti, establece la remisión a esta Sala solo de los testimonios de los particulares designados ( arts. 855 y 861 LECrim). Cosa diferente es que se haya generalizado, a partir de la apertura de la casación a la presunción de inocencia, el envío, casi mecánicamente, de toda la causa olvidando, por razones pragmáticas muy atendibles, la literalidad de la ley. Pero eso no altera los condicionantes de cada modalidad casacional y, a la vez, pone de manifiesto lo esencial del principio de unidad de alegaciones que no claudica ante un cambio de dirección letrada.

Podríamos dispensar mayor indulgencia si pensamos en designación de profesionales del turno de oficio en la medida en que en el correcto funcionamiento de ese servicio existe responsabilidad pública. Igualmente la petición podría ser más atendible -aunque forzando en alguna medida el sentido de la ley- si se tratase de una parte pasiva del proceso: a fin de cuentas en términos generales y en abstracto (aunque la afirmación no es universalizable), las alegaciones basadas en el art. 849.2º LECrim (hechos en favor de un condenado) suelen poder reconducirse a un alegato por presunción de inocencia.

Pero, sea como sea, y hecha esta advertencia, estudiaremos también el fondo del motivo. Aunque hagamos abstracción de esa deficiencia, está abocado al fracaso.

Y es que las alegaciones volcadas en ese primer motivo solo mediante un esforzado y generoso ejercicio de voluntarismo se pueden examinar desde la perspectiva del art. 849.2º LECrim que exige la designación de unos específicos documentos literosuficientes

Es muy frecuente el uso del art. 849.2 LECrim; muy infrecuente, su uso correcto. Se explica eso seguramente porque está rodeado de una rígida disciplina procesal apta para provocar no pocos tropiezos en quienes echan mano de él seducidos por su etiqueta definidora -e rror en la valoración de la prueba- ignorando los requisitos, tremendamente exigentes, que se adosan a esa categorización general. Son precisamente esos estrictos condicionantes los que permiten armonizar con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y el respeto al principio de inmediación la posibilidad de fiscalización de la valoración probatoria que abre esa norma.

Tal vía - art. 849.2 LECrim- permite excepcionalmente revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia para que el Tribunal Supremo la sustituya por la operada directamente por él. El respeto al principio de inmediación impone dos severas restricciones:

1. Solo respecto de la prueba documental la posición de los Tribunales de casación y de instancia es idéntica en orden a la inmediación. Esa realidad permitió incrustar esta fórmula casacional - error facti- ausente en la originaria casación. No es una traición a la inmediación encumbrada como principio estructural en el modelo de nuestra Ley Procesal. El documento está ahí: puede ser percibido en iguales condiciones por ambos órganos jurisdiccionales.

2. Esa idea rectora -inmediación- aboca a una significativa limitación que restringe mucho la operatividad de la norma: lo que se pretende acreditar con el documento no puede estar contradicho por otros elementos de prueba. Es coherente el correctivo: si concurren otros medios de prueba de carácter personal que desmienten lo que se deduce del documento, respecto de ellos el Tribunal de casación carece de inmediación. Por tanto, en la concepción de la LECrim, está incapacitado para sopesar la fuerza probatoria del documento en contraste con esas otras fuentes probatorias.

No escapa el concreto recurso que ahora analizamos a varios de los muy habituales enfoques distorsionados que se empeñan en encajar en este angosto cauce casacional un discurso que encierra una enmienda total a la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia. El escrito de impugnación del recurrido se entretiene en ponerlos de manifiesto apoyándose en precedentes de esta sala que cita con transcripción de los fragmentos relevantes.

Es necesario, según el art. 849.2 LECrim, que el razonamiento tome como base genuina prueba documental. No lo son las pruebas personales documentadas: por tanto, ningún papel pueden jugar las declaraciones de la madre de la menor; ni obviamente, tampoco, las de la propia menor. No puede exigirse a través de esta vía que se otorgue pleno crédito a una prueba personal.

Por otra parte, no basta con citar documentos como mera excusa para discutir sin limitación alguna. Es necesario (i) que los documentos sean literosuficientes, es decir demostrativos por sí mismos de lo que se quiere acreditar; (ii) que se hayan designado tanto los documentos como sus particulares concretos relevantes; (iii) que las aseveraciones que quieren extraerse de ellos no estén contradichas por otros elementos probatorios; y, por fin, (iv) que se consigne la redacción alternativa del hecho probado que se propone.

De todos esos requisitos la recurrente solo respeta en alguna medida la designación de documentos; o, mejor, de unos documentos consistentes en fotografías, además de un informe pericial, modalidad probatoria que en ciertas condiciones ha sido admitida por esta Sala como palanca para activar el mecanismo fiscalizador previsto en el art. 849.2º LECrim.

El tipo de razonamiento que se desarrolla a continuación, sin embargo, no se atiene ni de lejos a la disciplina del art. 849.2º LECrim. Salta enseguida a la vista. Unos informes periciales sobre credibilidad no pueden convertirse en aval incontestable de la adecuación a la verdad (que es algo distinto a la veracidad entendida como sinceridad) de un testimonio. Se alcanza a verlo enseguida. Eso supondría sustituir la función del Juez por la de unos peritos que pueden estar más o menos cualificados, pero en los que no deposita la ley la tarea de valorar la prueba, ni de enjuiciar, como si fuesen un jurado popular.

Los documentos han de mostrar por sí solos el error del Tribunal; no constituir la base de un razonamiento, más o menos acertado o persuasivo, para tratar de desacreditar la valoración del Tribunal.

Las fotografías, en sí mismas, no demuestran en absoluto la realidad de los hechos narrados por las supuestas víctimas. No desmienten en ningún particular el hecho probado ni tienen capacidad por sí solas de añadir nada relevante.

Por fin, el art. 849.2º LECrim exige que lo que se quiere demostrar con esa prueba documental no esté contradicho por otros elementos de prueba: desde el momento en que el acusado ha negado los hechos (prueba personal) se viene abajo la base -art. 849.2- del muy frágil edificio argumental construido.

La intitulación del segundo de los motivos -incongruencia omisiva- tiene poco que ver con su contenido. Habla de incongruencia no en el sentido del art. 851.3º LECrim, sino como incoherencia conceptual o argumental. Si uno de los ocho testimonios reunía los requisitos que apuntarían en favor de su veracidad, no sería coherente negar la realidad de los otros siete. La veracidad de éste arrastraría la de las demás manifestaciones inculpatorias provinientes de otras siete menores.

La falta de lógica del razonamiento salta a la vista.

Por otra parte, no abordar otras cuestiones (afectación de las víctimas, posible sufrimiento...) es secuela impuesta por algo elemental: si la Sala ha llegado a la conclusión de que no había prueba suficiente para considerar al acusado culpable, queda zanjado el debate. No tiene por qué plantearse hechos hipotéticos.

La referencia final a la participación y al art, 28 CP no se entiende bien: debe ser una traición de las Tics que tanto nos ayudan a simplificar el trabajo pero que, en ocasiones (uso de textos previos como plantilla) provocan perversos deslices, como el señalado, siempre disculpables pues nadie puede sentirse inmunizado frente a esos traidores diablillos informáticos. Tampoco ha pasado inadvertido este desliz a la dirección letrada del recurrido.

B.- Recurso de Salvadora.

El primer motivo del recurso, aunque invoca el art. 849.1º LECrim, en realidad y de forma expresa busca el apoyo del art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva), pretensión cuyo anclaje casacional adecuado viene representado por el art. 852 LECrim y no el aducido.

No es viable revisar en un recurso devolutivo una sentencia absolutoria por razones probatorias, salvo que incurra en patente arbitrariedad. Y en ese caso el desenlace no puede ser una sentencia condenatoria como reclama la recurrente, sino una nulidad que no ha sido solicitada ( art. 240.2 LOPJ).

No es admisible la invocación que se esconde tras este recurso de lo que ha venido en bautizarse como "presunción de inocencia invertida", es decir un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que habría conducido a una sentencia absolutoria de la que se discrepa. El recurso de casación por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una decisión que menoscaba el derecho fundamental. Cuando se aplica una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso atenta contra la tutela judicial efectiva, entendida ésta en sentido estricto.

Desde esta perspectiva la casación ex art. 852 por vulneración de un derecho fundamental presenta cierta simetría con el recurso de amparo constitucional en tanto supone la protección ante la jurisdicción ordinaria prevista en el art. 53 CE. Titular de la presunción de inocencia es el sujeto pasivo del proceso penal. Las partes acusadoras no gozan de un derecho fundamental, basado en la misma norma, consistente en que no se confiera a la presunción de inocencia una amplitud desmesurada; o en un derecho a que se condene siempre que exista prueba de cargo practicada con todas las garantías susceptible de ser considerada "suficiente" para lograr la convicción de culpabilidad ( SSTS 1273/2000 de 14 de julio, 577/2005 de 4 de mayo, 1022/2007 de 5 de diciembre 10/2012, de 18 de enero y 1377/2011, de 23 de diciembre entre otras). Por definición las partes acusadoras carecen de legitimación para invocar la presunción de inocencia. No existe un reverso de ese derecho fundamental. Las discrepancias de las acusaciones con una indebida aplicación de la presunción de inocencia habrán de buscar otro agarradero casacional que no siempre se encontrará. En particular el derecho a la tutela judicial efectiva solo acogerá casos de patente arbitrariedad, o manifiesto apartamiento de la lógica.

También en la jurisprudencia constitucional es tópico tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia ( STC 141/2006, 8 de mayo), "por cuanto beneficia únicamente al acusado ( STS 41/1007, de 10 de marzo)". Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, F.4), "tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006, F. 3) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio F4; 178/2001, de 17 de septiembre, F.3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues si son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" ( SSTC 41/1997, F.5; 285/2005, de 7 de noviembre F.4).

El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE en relación con el art. 852 LECrim) ciertamente abre una puerta para franquear las murallas de la casación. Por esa vía trata de colar la recurrente su pretensión. El derecho a la tutela judicial efectiva permite anular decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho. Ahora bien, no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación.

El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial. Sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no se queda en mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Aunque tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal, no cualquier respuesta colma sus exigencias: sólo aquéllas motivadas que se muevan dentro de cánones elementales de razonabilidad y se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles, igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones, incluso más correctas o convincentes, será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión; se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo interprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 CE.

Aunque este Tribunal de casación se sitúa en la esfera de la jurisdicción ordinaria, lo que le confiere mayor holgura y espacios más amplios, no mucho más allá puede llegar su perspectiva para el enjuiciamiento en casación de supuestos que acceden a ella de la mano del art. 852 LECrim por vulneración de un derecho fundamental y en particular el derecho a la tutela judicial efectiva. Tal derecho fundamental no puede ser amoldable o extensible según sea examinado por la jurisdicción ordinaria o por la constitucional. Sus exigencias son igual de fuertes e igual de limitadas en uno u otro ámbito. También este Tribunal Supremo, aunque ha de recalcarse que su ubicación en la pirámide de la jurisdicción ordinaria y por tanto defensor no solo de la legalidad constitucional sino también de la ordinaria le confiere una mayor capacidad fiscalizadora, ha de respetar el ámbito funcional de los Tribunales inferiores sin invadir los territorios reservados a ellos. Y ha de respetar los contornos del derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde definir al Tribunal Constitucional ( art. 123 CE), no pudiendo convertir ese derecho fundamental en una especie de "comodín" cuya simple mención facultaría para revisar todas y cada unas de las cuestiones probatorias, jurídicas, o procedimentales o sustantivas implicadas en un litigio judicial.

Si no nos ajustásemos a esa auto restricción, la tutela judicial efectiva se convertiría en una ancha puerta por la que accederían a la casación (y, por ende, al amparo constitucional) todas aquellas cuestiones que no habrían podido ser introducidas por las más estrechas ventanas de los arts. 849 a 851 LECrim, demoliendo la tradicional arquitectura del recurso de casación.

La tutela judicial efectiva no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho. Solo se pueden corregir con esa herramienta decisiones que por su irrazonabilidad supongan algo más que un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración sino un plus. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus racionales perímetros, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación, ciertamente. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. No son insólitos pronunciamientos de ese tenor (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o el supuesto analizado por la STC 69/2004, de 6 de octubre). Pero siempre sin perder de vista esas destacadas limitaciones.

En este caso no es solo que no podamos fiscalizar en casación esa valoración probatoria más que desde esos estrechos márgenes, sino que la motivación fáctica de la Audiencia aparece no ya como racional, sino, más aún, como muy convincente. Una base probatoria que adolece de tantas fisuras como las detectadas y expuestas por el Tribunal no puede servir de soporte a un pronunciamiento condenatorio.

A estas consideraciones hay que unir la conocida jurisprudencia que veda la posibilidad de revertir una absolución por motivos probatorios en condena a través de un recurso devolutivo

Esa consolidada doctrina cercena de forma casi absoluta las posibilidades fiscalizadoras a través de un recurso tanto de sentencias absolutorias por motivos probatorios, como de apreciaciones de hecho beneficiosas para el reo. Solo argumentos exclusiva y estrictamente jurídicos y de orden penal sustantivo, sin quiebros probatorios, pueden tener aptitud para empeorar mediante un recurso la posición procesal del acusado sentenciado; pero siempre partiendo del hecho probado proclamado en la instancia, lo que descalifica el alegato que como apartados C) y D) incluye el recurso invocando el art. 849.1º sin atenerse a su literalidad ( dados los hechos que se declaran probados), ni incluir el más mínimo argumento para sortear la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECrim.

La STC 167/2002, de 18 de septiembre, constituye el primer hito en nuestra historia jurisprudencial de esa doctrina, reiterada luego en más de un centenar de sentencias emanadas de la jurisdicción constitucional (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero ó 24/2009, de 26 de enero, 80/2013, 120/2013, 105/2014 ó 191/2014, hasta la STC 59/2018, de 4 de junio). El arsenal argumentativo que la justifica gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Si se quiere guardar fidelidad a esos principios -se sostiene- la condena no podrá fundarse más que en actividad probatoria de cargo examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se brinde ocasión a la defensa para contradecir la totalidad del acervo probatorio. En consecuencia, cuando a través de un recurso se plantean cuestiones de hecho vinculadas a la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, es imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem resuelva tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal debe oír personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, y corregir, en su caso, la efectuada por el órgano de instancia. Si no es posible legalmente esa audiencia no será tampoco posible un recurso de la acusación por divergencias en la valoración probatoria.

Estas pautas, elaboradas inicialmente en torno a la apelación, son proyectables a la casación. En la reforma de 2015 cristalizaron legislativamente.

La jurisprudencia del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más añeja del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia recayó en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirían tres SS TEDH con la misma fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmers contra Suecia , Jan-Ake Anderson contra Suecia y Fejde contra Suecia). Dicha doctrina ha cristalizado en múltiples pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ); y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

La doctrina del TEDH se ha ido haciendo más estricta y rígida.

Evoquemos algunos de sus pronunciamientos elegidos por referirse a España.

1. La STEDH de 29 de marzo de 2016 ( Gómez Olmeda c. España) considera inadmisible una condena ex novo en apelación (recurso más flexible que la casación) pese que el Tribunal de apelación hace protesta de haber visionado la grabación del juicio en la instancia y pese a respetarse formalmente el hecho probado, en tanto la discrepancia se refería a la valoración de cuestiones internas o psicológicas. Leemos en tal sentencia:

   "Posteriormente, el Gobierno alegó que el visionado del vídeo por parte de los jueces de la Audiencia Provincial se equiparó a la celebración de un juicio oral a efectos del artículo 6.1 del Convenio. Admitieron que un juicio oral no es exactamente igual que visionar un vídeo, pero subrayó que su visionado había proporcionado a los jueces acceso completo a las pruebas aportadas al tribunal penal. En opinión del Gobierno, el visionado del vídeo situó a los jueces de la Audiencia Provincial en una mejor posición para tomar una decisión acertada sobre el caso que si se hubiese llevado a cabo un nuevo juicio oral, ya que el primero les había permitido contar con acceso completo y personal a todas las pruebas aportadas al tribunal penal. El Gobierno en consecuencia mantuvo que no hubo vulneración del artículo 6.1 del Convenio.

   El Tribunal indica en principio que los hechos que dieron lugar a la actual demanda son parecidos a aquellos en los casos Valbuena Redondo c. España (nº 21460/08, de 13 de diciembre de 2011); Almenara Álvarez c. España (nº 16096/08, de 25 de octubre de 2011); García Hernández c. España (nº 15256/07, de 16 de noviembre de 2010); Marcos Barrios c. España (nº 17122/07, de 21 de septiembre de 2010); Igual Coll c. España (nº 37496/04, de 10 de marzo de 2009); y Bazo González (citado anteriormente), en los que los demandantes, absueltos de cargos penales en primera instancia, fueron condenados por dichos cargos sin haber sido oídos en juicio oral. En el presente caso, sin embargo, el Gobierno sostuvo que el visionado del vídeo por parte de los miembros de la Audiencia supuso llevar a cabo un juicio oral a los efectos del artículo 6.1 del Convenio.

   Respecto a los principios generales relevantes aplicables al caso actual, el Tribunal se remite a aquellos enunciados en el caso Lacadena Calero c. España (nº 23002/07, §§ 36-38, de 22 de noviembre de 2011).

   En el presente caso, es indiscutible que el demandante fue condenado por la Audiencia Provincial por un delito del que fue absuelto en primera instancia sin haber sido oído en persona.

   Con el fin de determinar si se ha producido una vulneración del artículo 6 del Convenio, por tanto, es necesario examinar el papel de la Audiencia y la naturaleza de las cuestiones planteadas.

   El Tribunal no comparte la exposición del Gobierno de que el demandante no podía recriminar que no se hubiera celebrado un juicio oral teniendo en cuenta que no lo había solicitado. El Tribunal reitera sus conclusiones en el caso Igual Coll (citado anteriormente, § 32), en el que señaló que no existió una razón concreta para que el demandante solicitase una vista oral ya que había sido absuelto en primera instancia tras un juicio oral en el que se presentaron pruebas diferentes y en el que fue oído. El Tribunal por tanto considera que el tribunal de apelación tenía el deber de tomar medidas positivas con este fin, a pesar de que el demandante no hubiera solicitado expresamente que se celebrase un juicio oral (see, mutatis mutandis, Dãnilã c. Rumanía, nº 53897/00, § 41, de 8 de marzo de 2007, y mutatis mutandis, Botten c. Noruega, de 19 de febrero de 1996, § 53, Informes de sentencias y decisiones 1996-I).

   El Tribunal reitera que es necesario un juicio oral cuando se emplaza al tribunal de apelación a examinar hechos nuevos probados en primera instancia y los ha reconsiderado, yendo más allá de consideraciones estrictamente jurídicas (ver Igual Coll, anteriormente citado, § 36).

   La Audiencia tuvo en cuenta el elemento objetivo de la denuncia -la existencia de mensajes insultantes a los querellantes- y examinó igualmente el propósito, comportamiento y credibilidad del demandante. Concretamente, la Audiencia, a diferencia del juez de primera instancia, constató que el demandante había sido consciente de que había mensajes insultantes. También le le impuso una condena por primera vez en relación con este delito. No obstante, la Audiencia examinó todo ello sin oír al demandante en persona.

   La Audiencia por tanto se separó de las conclusiones del juzgado de primera instancia, realizando una evaluación completa de la cuestión sobre la culpabilidad del demandante tras reconsiderar el caso respecto a los hechos y al derecho (ver, entre otros precedentes, Ekbatani c. Suecia, de 26 de mayo de 1988, § 32, Serie A nº 134; Constantinescu c.Rumanía, nº 28871/95, § 55, TEDH 2000-VIII; Lacadena Calero, citado anteriormente, §§ 36 y 38; y mutatis mutandis, Ion Tudor c.Rumanía, nº 14364/06, § 21, de 17 de diciembre de 2013). Al respecto, el Tribunal declaró que cuando se emplaza a un tribunal de apelación a llevar a cabo una evaluación del elemento subjetivo del delito, como ha ocurrido, habría sido necesario en este caso que el tribunal sustanciase un examen personal y directo del testimonio aportado en persona por el inculpado que reclama no haber cometido el presunto acto constitutivo de delito penal (ver Lacadena Calero, citado anteriormente, § 47).

   La falta de audiencia al acusado es incluso más difícil de conciliar con los requisitos de un proceso equitativo en las circunstancias concretas de este caso, en el que el tribunal de última instancia fue el primer tribunal en condenar al demandante en el proceso incoado para determinar los hechos que se le imputan (ver Constantinescu, citado anteriormente, § 59, Andreescu c.Rumanía, nº 19452/02, § 70, de 8 de junio de 2010, Igual Coll, citado anteriormente, § 35, Marcos Barrios, citado anteriormente, § 40; y Popa and Tãnãsescu c.Rumanía, nº 19946/04, § 52, de 10 de abril de 2012).

   Además, contrariamente a lo mantenido por el Gobierno, el Tribunal considera que el visionado del vídeo por la Audiencia no compensó la falta de juicio oral ya que, en lugar de reaccionar ante el derecho del demandante para dirigirse a la Audiencia, simplemente constituía una parte de la revisión de la Audiencia del procedimiento en primera instancia.

   El Tribunal indica que el Tribunal Constitucional, al resolver en casos parecidos, ha establecido que el visionado de un vídeo de un juicio en primera instancia no capacita a un tribunal de apelación para evaluar testimonios personales (ver párrafos 16-17 anteriores)

   En consecuencia, no puede considerarse que el visionado del vídeo situase a la Audiencia Provincial en igual posición que el juzgado de primera instancia a efectos del artículo 6.1 del Convenio.

   A la vista de cuanto antecede, el Tribunal concluye que, en el presente caso, la Audiencia Provincial incumplió los requisitos de un proceso equitativo. Se ha vulnerado por tanto el artículo 6.1 del Convenio.

2. La STEDH de 20 de septiembre de 2016 (asunto Hernández Royo contra España ) refrendará la condena dictada en apelación por cuanto los acusados habían sido citados a la vista en la Audiencia Provincial dándoseles así posibilidad de ser oídos. Solo esa circunstancia permitiría armonizar la condena con las exigencias del art. 6.1 CEDH. El TEDH reitera su doctrina según la cual la comparecencia de un acusado adquiere capital relevancia en aras de un proceso penal justo y equitativo. ( Lala c. Países Bajos, 22 de septiembre de 1994, Poitrimol c. Francia, 23 de noviembre de 1993, y De Lorenzo c. Italia, 12 de febrero de 2004), la obligación de garantizar al acusado el derecho a personarse en la audiencia - ya sea en la primera instancia, ya en fase de recurso- al ser uno de los elementos esenciales del artículo 6 del Convenio ( Stoichkov c. Bulgaria, 24 de marzo de 2005). La audiencia resulta imprescindible para una nueva valoración de los hechos entre otras, Valbuena Redondo c. España, 13 de diciembre de 2011, y Pérez Martínez c. España, 23 de febrero de 2016). El reexamen de la culpabilidad del acusado exige la reproducción de las pruebas concernidas y una audiencia en presencia del acusado ante una eventual sentencia sobre su culpabilidad (Lacadena Calero c. España, 22 de noviembre de 2011; Igual Coll c. España, 10 de marzo de 2009). Como, in casu, los demandantes podían reclamar ser oídos, al no proponerlo hicieron dejación de su facultad. Solo a ellos es imputable la falta de audiencia.

3. El razonamiento y la solución son paralelos en la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 ( De Vilches Gancedoy otros c. España). Si se bendice la condena dictada en segunda instancia revocando la absolución del Juzgado de lo Penal, es porque a los acusados se les brindó la oportunidad de ser oídos personalmente ante la Audiencia Provincial. Sin esa posibilidad de audiencia devendría imposible la revocación. En casación, no es legalmente factible la audiencia de los acusados: Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012.

Sentencias tanto de esta Sala como del TC que discurren por idénticos senderos y reproducen iguales pautas, se localizan con extrema facilidad: unos minutos explorando cualquier base de datos jurídica permite obtener un largo listado de pronunciamientos de ese tenor, que han ido acumulándose y que siguen recayendo habiendo formado, como por aluvión, un extenso y cuajado cuerpo doctrinal.

En el seno de este Tribunal, puede servir como botón de muestra, entre muchas, la STS 363/2017, de 19 de mayo. Tras reproducir las líneas generales que acaban de exponerse se dice:

"El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal antes de resolver, aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en la doctrina del TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es debate sobre estrictas cuestiones jurídicas.

Contrastemos estas premisas con el camino casacional que intenta la acusación particular: el art. 849.2º LECrim.

Una serie de pronunciamientos del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim. Ha de considerarse prácticamente abolida su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c. España). La inicial sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica. Se apoyó la Audiencia en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal de Estrasburgo se violó el artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España).

El Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 proclamó la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. Con ese acuerdo esta Sala Segunda de manera indirecta cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH cancela su capacidad para sustentar una condena dictada en casación salvo correctivos interpretativos.

Esa conclusión se baraja ya en la STS 976/2013, 30 diciembre: "...sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

Estimar el motivo con el alcance que le confiere la recurrente supondría violentar la doctrina que se ha tratado de sintetizar. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim".

Y más adelante:

"Como se sugiere en la citada STS 976/2013 y como propone el Fiscal según se indicó, cabe reenfocar esa petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, (o en general de toda la actividad probatoria) para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento o pruebas en general.

Esa salida concuerda más con el motivo de casación previsto en el art. 852 LECrim amparado en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Ha de tratarse de una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En una u otra vía (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; nunca pronunciar una segunda sentencia como hasta ahora imponía (con alguna excepción) la estimación de cualquier motivo por infracción de ley.

Pero no solo es que el razonamiento de la Sala diste mucho de ser arbitrario; es que es razonable; tanto, al menos, como las discrepancias que el Fiscal en casación aduce respecto de algún punto del mismo, discrepancia que, a fin de cuentas, como él mismo expresa aboca al in dubio"

Son muchos otros los precedentes, anteriores y posteriores, que, enfatizando unas u otras cuestiones, sostienen en lo esencial idéntica tesis que aboca ahora a la desestimación de la pretensión casacional.

De forma no suficientemente destacada y escondida dentro del alegato por infracción de ley se queja la recurrente de la expulsión de un material probatorio que llevó a cabo la Audiencia por mandato del art. 11 LOPJ.

Inicialmente cabe cuestionar la legitimación de esta acusación particular para impugnar la absolución por el delito del art. 189,1,b CP . Es discutible. En todo caso, podemos reconocer que la prueba declarada inutilizable, podría indirectamente reforzar la otra pretensión acusatoria que si ejercita con legitimación indiscutible.

Pero los argumentos que ofrece para salvar esa prueba son manifiestamente incapaces de revertir el sólido y fundado razonamiento que la Sala de instancia justificó su decisión.

No hay -ni puede haber- preclusividad en relación a la invocación de supuesta violación de derechos fundamentales producida durante la investigación, de forma que una diligencia ilegítima quedase convalidada por la omisión de un recurso tempestivo, como el de reforma, en el momento en que el afectado tuvo conocimiento procesal de la medida ya ejecutada. No puede hablarse de extemporaneidad. Lo demuestra la propia ley al prever un trámite específico al inicio del juicio oral para realizar ese tipo de alegaciones defensivas.

Compartimos las razones aducidas por el Tribunal para reputar desproporcionada la medida adoptada. Los ejemplos con efectos retóricos que ilustran el discurso encierran enorme fuerza argumental. El derecho al propio entorno virtual reclama una tutela que no puede ceder por la simple denuncia de unos delitos que, en principio, nada tienen que ver con esos dispositivos de almacenamiento masivo. Su incautación y exploración requiere un fundamento específico que justifique su virtualidad ad hoc, es decir, como medio de investigación idóneo para esclarecer el hecho denunciado y no otros que puedan reputarse simplemente posibles.

Por fin, el último motivo acude también al art. 849.2º, manejando seguramente de forma más incisiva que la primera recurrente las fotografías que señala como documental en combinación con la declaración de la menor.

Pese a la diferencia de discurso argumentativo, lo dicho respeto del otro recurso es trasladable plenamente a este: ni las fotografías son literosuficientes en tanto exigen un razonamiento adicional para alcanzar las conclusiones que la recurrente quiere extraer; ni por sí mismas acreditan la veracidad del relato de las víctimas; ni estas declaraciones son documento a estos efectos; amén de existir prueba personal (negativa del acusado) que milita en contra.

Es inevitable al ejercer la función jurisdiccional realizar juicios y valoraciones sobre las pruebas practicadas y justificarlas de forma inteligible. La redacción o la forma de expresarse no puede ser planas: debe tomarse en consideración eso para no interpretar como gestos de desaprecio o insensibilidad algunas maneras de argumentar de la Sala de instancia. No son más que consecuencia de la necesidad de aflorar el iter discursivo que le ha llevado a dudas de fuste incompatibles con una condena. Quede convencida la recurrente, como lo estamos nosotros, que ningún ánimo jocoso, o sentimiento equiparable ha inspirado el extenso razonamiento de la Sala de instancia; tan solo su afán de resolver en derecho y explicar exhaustivamente su decisión. Si tras alguna expresión entrevé algo de eso, debe estar segura de que es solo apariencia ni deseada, ni buscada o pretendida, ni ajustada a la realidad.

La desestimación de los recursos arrastra la condena en costas de las partes impugnantes ( art. 901 LECrim) y, en su caso, la pérdida del depósito constituido.