ATS, 11 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/05/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2094/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2094/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 11 de mayo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2017, en el procedimiento nº 353/17 seguido a instancia de D. Artemio contra Leroy Merlin SLU, sobre reducción y concreción horaria e indemnización de daños y perjuicios, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 3 de marzo de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de mayo de 2021 se formalizó por la letrada D.ª María Victoria Santamaría García en nombre y representación de D. Artemio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de marzo de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 3 de marzo de 2021 -- no aclarada por Autos de 7 y 14 de abril de 2021--, en la que se confirma el fallo adverso de instancia.
El demandante, presta servicios en el departamento de logística de Leroy Merlin SLU, en el que trabajan en total nueve trabajadores indefinidos, uno de ellos administrativo, tenía jornada rotatoria, trabajando al mes tres semanas en turno de mañana y una semana en turno de tarde, solicitó el 2-11-2016 reducción de jornada por guarda legal, de una octava parte de su duración, solicitando un horario de 6,00 a 12,00 horas, con efectos de 1-1-2017. Los nueve trabajadores, salvo el administrativo, trabajaban en jornada rotatoria, de mañana y tarde. La empresa demandada le contestó admitiendo la reducción de jornada, pero no la concreción horaria de la misma proponiéndole realizar jornada de 5,00 a 13,00 horas cuando tenga asignado turno de mañana, jornada de 15,00 a 21,00 horas cuando tenga asignado turno de tarde, y jornada de 15,00 a 21,00 horas, cuando tenga asignado turno de tarde los sábados.
La sentencia recurrida, en el cuarto apartado de su cuarto fundamento de derecho, analiza las diversas posibilidades que tendría la empresa para acceder a la concreción horaria solicitada por el demandante, en los términos que obran en el fundamento de derecho cuarto, y desestima la demanda. La Sala de suplicación comparte tal parecer sin apreciar error alguno en la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida, ya que el reparto en la semana mensual en que el demandante tenía turno de tarde entre los otros siete trabajadores del departamento de logística, pues el otro prestaba servicios de administrativo, suponía una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo de esos siete trabajadores.
Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia extra petita, proponiendo como sentencia de contraste la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 (rec 4217/2000). Se trata de un supuesto en el que, tras recaer sentencia desestimando la demanda en solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta por agravación, el interesado recurrió en suplicación articulando un único motivo por infracción de los artículos 134 y 137.5 de la LGSS. Y la Sala desestimó el recurso razonando que resultaba innecesario el examen de tal denuncia pues concurría una causa legal obstativa para la revisión de incapacidad solicitada, habida cuenta que el actor se encontraba jubilado cuando se le declaró en situación de invalidez total. El Tribunal Constitucional declara que la Sala de suplicación modificó la controversia transformando lo que era una petición de revisión por agravación de las dolencias en un litigio sobre la posibilidad de revisión cuando el solicitante cuenta con la condición jurídica de jubilado, sin haber sometido esa cuestión a las partes a fin de que pudieran formular alegaciones al respecto, para garantizar de ese modo los derechos que integran la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la CE). Circunstancia materializada, además, en el ámbito de un recurso de alcance limitado como es el de suplicación.
Pero, en aplicación de la anterior doctrina debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas. En el supuesto de autos, y en contra de lo que se afirma en el escrito rector del recurso, difícilmente puede afirmarse que la Sala de suplicación y el Juez a quo decidan sobre elementos novedosos, pues en definitiva, lo que sostiene el recurrente es que la cuestión litigiosa se ha decidido sobre argumentos que a la postre no fueron alegados por la empresa para denegar la concreción horaria, e introduciendo elementos novedosos en el debate procesal a juicio del ahora recurrente. Pero, tanto una como otra resolución han examinado el fondo de la cuestión planteada, a saber, la concreción horaria postulada en demanda, y su encaje en las disposiciones legales y convencionales de aplicación al caso. Por el contrario, en el supuesto alegado, lo que se solicitaba era una revisión de la incapacidad permanente total reconocida, fallando la Sala en el sentido de que no procedía el reconocimiento del grado incapacitante solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador estaba jubilado, de ahí que el Tribunal Constitucional, en este caso, entienda que se vulnera el art. 24.1 CE puesto que se transformó la petición de revisión por agravación del grado invalidante, en un litigio sobre si procede el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente cuando se tiene la condición de jubilado; cuestión sobre la que no se dio audiencia a las partes. Añadiendo que en el recurso de suplicación la Sala debe ceñirse estrictamente a los motivos de recurso planteados por las partes.
Por ello, la doctrina contenida en la sentencia de comparación no es extensible al supuesto contemplado en la sentencia recurrida, porque en aquella la sentencia no entra a resolver sobre el fondo del asunto --reconocimiento de una IPA por agravación-- al introducir de oficio un argumento legal obstativo al conocimiento y examen del fondo del asunto pese a no haber sido alegado por la Entidad Gestora ni en la vía administrativa ni judicial, mientras que en la recurrida sí se entra a decidir sobre el fondo de la pretensión planteada, en atención a los datos fácticos acreditados, y las normas de aplicación al caso atendiendo a las acreditadas circunstancias concurrentes .
Siguiendo con el hilo argumental del recurso se plantea un segundo motivo de contradicción denunciando la vulneración del art. 14 CE en relación con el art. 39 CE, por no valorar la perspectiva constitucional de la concreción horaria solicitada, lo que entraña asimismo la vulneración del art-. 1.6 de la Ley 26/2015, de 18 de julio que modifica el art. 37.5, 34.8 y 39 del ET, y el Convenio Colectivo de grandes almacenes, aportando como soporte de su recurso la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2011 (rec 9145/2009) que -siguiendo la estela que se inicia con STC 3/2007, de 15 de junio)-- llega a aplicar por primera vez un nuevo motivo o una nueva circunstancia discriminatoria y, por tanto, inconstitucional: motivos familiares.
En efecto, en la misma, se resuelve un recurso de amparo promovido por un trabajador frente al Auto del Tribunal Supremo y sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León y de un Juzgado de lo Social de Palencia que le denegaron la asignación de un horario nocturno en el centro en que presta servicios, con el fin de atender al cuidado de sus hijos de corta edad, planteándose una posible discriminación por razón de circunstancias familiares. Y la conclusión a la que llega la sentencia de referencia es que la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecta a la conciliación profesional y familiar. Lo expuesto, obliga en el caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo en la residencia donde presta servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para a compatibilidad de su vida familiar y profesional. Sentado lo anterior, y reconocido el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sus circunstancias familiares, acuerda la nulidad de actuaciones en los términos que allí obran, a fin de que se dicte nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido.
Una atenta lectura de las sentencias enfrentadas dentro del recurso evidencia que la contradicción en sentido legal es inexistente. Por lo pronto, la sentencia de referencia se pronuncia sobre una posible lesión del derecho a la no discriminación por circunstancias familiares como consecuencia de la no asignación de un horario nocturno, es decir, se trata de un supuesto de cambio de turno sin reducción de jornada, refiriendo dicha resolución que el derecho a la conciliación es un derecho fundamental que debe ser tenido siempre en cuenta en la interpretación y aplicación de las leyes. Por el contrario, en la sentencia recurrida esa dimensión constitucional del derecho en liza se suscita por vez primera ante esta Sala Cuarta, lo que determina que se trate de una cuestión nueva que no se suscitó en la instancia judicial anterior. En todo caso, el tema litigioso allí suscitado fue otro al tratarse de un trabajador que tenía reconocida una reducción de jornada en los términos interesados por la guarda legal de menor, y lo que pretende es la concreción horaria en un marco distinto a su turno y jornada ordinaria.
En cuanto a lo esgrimido por la parte recurrente en su meritorio escrito de alegaciones en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta sala, pues las diferencias destacadas en los ordinales precedentes ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin que proceda la imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª María Victoria Santamaría García, en nombre y representación de D. Artemio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 3 de marzo de 2021, en el recurso de suplicación número 1875/17, interpuesto por D. Artemio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Málaga de fecha 26 de junio de 2017, en el procedimiento nº 353/17 seguido a instancia de D. Artemio contra Leroy Merlin SLU, sobre reducción y concreción horaria e indemnización de daños y perjuicios.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
