ATS, 18 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Mayo 2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 18/05/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4789/2021
Materia:
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: rsg
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 4789/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José Luis Requero Ibáñez
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 18 de mayo de 2022.
Por las mercantiles Bruesa Construcción S.A y Marco Obra Pública S.A. Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982, abreviadamente "UTE Palanquinos" se interpuso el recurso núm. 7/2019 ante el Jugado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 4, contra la resolución de 15 de junio de 2018, de la Presidencia de ADIF aprobatoria de la liquidación final de obra, con un saldo adicional total de 534.719,60 Euros (IVA 18%: 96.249,53 Euros· Total IVA incluido: 630.969,13 Euros) a favor de ADIF- Alta Velocidad.
Por sentencia de 11 de diciembre de 20019 se desestimó el recurso
Disconforme con dicha sentencia la representación procesal de la UTE Palanquinos interpuso recurso de apelación 16/2020 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sección Octava, que fue desestimado por sentencia de 6 de mayo de 2021.
Reproducimos literalmente dos de los fundamentos de derecho de esta sentencia:
" QUINTO: En relación con la cuestión de fondo planteada, esto es, la corrección de la fijación de fechas de referencia para el cálculo de los índices de la revisión de precios, debemos remitirnos a consolidado criterio de esta Sala y Sección al respecto, que es contrario al planteamiento de la recurrente, como muestra la SAN de 18 de noviembre de 2020 de esta misma Sección, recurso nº 620/2018, que reitera jurisprudencia anterior en los siguientes términos: ......"
"SEXTO: En el presente caso, el contrato tenía como fecha de licitación el mes de febrero de 2009 y se adjudicó el 24 de abril de 2009, por lo que a la revisión de precios litigiosa debe aplicársele la fórmula de revisión de precios en la forma prevista en el Decreto 3650/1970 es decir, con referencia al índice en la fecha de licitación. La remisión al Decreto ha de entenderse íntegramente, salvo lo previsto para las variaciones de precio de mano de obra.
Y se confirma con la redacción dada a la "Cláusula 26.- Revisión de precios" del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares por el que se rigió la licitación señala que: "...Se abonará al contratista la revisión de precios que resulte de aplicar la fórmula establecida en el Cuadro de características [ apartado IV-2], conforme a lo establecido en los artículos 77 a 82 de la LCSP y concordantes del RCAP.
Durante el plazo de ejecución del contrato, la fórmula de revisión de precios se aplicará excluyendo la variación de precios en la mano de obra, siempre que la publicación de la convocatoria del contrato se hubiera producido antes del 30 de abril de 2009 [ Disposición transitoria primera en relación con la Disposición transitoria segunda.2 de la LCSP]. Se exceptúa el caso de que, conforme a la Disposición transitoria segunda.1 de la LCSP, el Consejo de Ministros aprobara nuevas fórmulas de revisión de precios y estableciera un efecto distinto respecto de los contratos que se encontraran en fase de ejecución...".
La interpretación que llevó a cabo la Administración, es acorde pues con la interpretación del ordenamiento jurídico que se ha mencionado y sentenciado por este Tribunal.
El recurso debe ser en consecuencia desestimado en su integridad, pues dada la claridad y uniformidad de nuestra jurisprudencia sobre esta cuestión, no procede revisar el criterio de imposición de costas fijado en la instancia."
Esta sentencia de 6 de mayo de 2021 contiene un voto particular discrepante con el siguiente contenido:
" I. En relación con la prescripción alegada discrepo del planteamiento de la sentencia y también de los expuestos por la recurrente.
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En relación con la pretensión relativa a la denunciada violación del procedimiento debido para la revocación de actos declarativos de derechos y los principios constitucionales que invoca, mi posición es la siguiente:
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La certificación final de obras (CFO), es un acto declarativo de derechos que pone fin a la vía administrativa y que al no haber sido recurrido, devino un acto firme.
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Tal afirmación deriva de su regulación, en este caso de los artículos 205 y ss de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público (LCSP) y del RD 1098/2001 de 12 de octubre por el que se aprobó el Reglamento General de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (artículos 163 y ss), de la que destaco los siguientes aspectos:
-El artículo 205.1 de la Ley 30/2007 (LCSP), aplicable a este caso por razones temporales, indica que el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.
-A dichos efectos, el artículo 205.2 y 218.1 de la citada Ley fijan las bases de un procedimiento contradictorio especialmente riguroso que culmina, una vez verificado el buen estado de la obra (artículo 218.2), con la declaración de su recepción formal, lo que, como ya se ha indicado, implica tener por cumplido el íntegro objeto del contrato. A dichos efectos, se prevé la verificación de la comprobación de la inversión cargo de la Intervención (artículo 205.2 citado).
-El procedimiento para la expedición de la CFO una vez recibida la obra, se detalla en el artículo 166 del RD 1098/2001.
-Para su medición, se prevé la concurrencia del Director de Obra, el contratista, representante designado por el órgano de contratación y la Intervención. Dicho precepto hace especial hincapié en la exhaustividad de los datos que deben tenerse en cuenta al efecto, encargando al Director de Obra la redacción de su relación valorada.
-Resueltas las impugnaciones y dada respuesta a las alegaciones del contratista, el paso siguiente es la obligatoria expedición de la CFO, que es el acto que culmina el procedimiento de recepción de la obra, poniendo fin a la vía administrativa ( artículo 114 Ley 39/2015).
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Existe una diferencia sustancial entre la CFO y las certificaciones parciales de obra, cuyo régimen jurídico se establece en el artículo 215.2 de la Ley 30/2007, que respecto de estas últimas dispone lo siguiente: "son pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden".
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El hecho de que tanto la CFO como las certificaciones parciales se califiquen en la Ley 30/2007 como pagos a cuenta y que ambas puedan ser objeto de impugnación jurisdiccional autónoma, no implica, en mi opinión, que su régimen jurídico y alcance sean los mismos, como se justifica a continuación.
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En el caso de las certificaciones parciales es muy claro el artículo 215.2 antes transcrito: se trata de entregas provisionales, sujetas a rectificación, que tienen por finalidad permitir a las adjudicatarias ir haciendo frente a sus obligaciones de pagos, sin perjuicio de un recálculo final en la CFO.
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En el caso de la CFO, su pago se realiza ciertamenmte "a cuenta de la liquidación del contrato" (artículo 218.2), pero en ningún momento se indica en la ley que, como en el caso de las certificaciones parciales, dicho pago esté sujeto a una rectificación o variación condicionada a la aprobación de la obra.
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En estas circunstancias, resulta indispensable precisar qué operaciones pueden ser realizadas en la liquidación final del contrato que puedan incidir en las cantidades reflejadas en la CFO. En mi opinión, dichas operaciones se limitan esencialmente a pagos pendientes respecto de actuaciones que no pudieron calcularse en su debida forma al tiempo de aprobarse la CFO.
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En definitiva, lo aprobado por la CFO devendría inamovible para ambas partes, salvo que se formularan reservas y sin perjuicio de ajustar los pagos pendientes en el acto de liquidación del contrato, mediante el cual se extingue el mismo.
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En este sentido, la normativa aplicable contempla determinadas actuaciones que solo pueden practicarse, por su propia naturaleza o por imposibilidad previa, en la fase de liquidación del contrato una vez que se ha declarado su cumplimiento íntegro y expedida la CFO.
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La primera de ellas se refiere a la exigencia de responsabilidad al contratista por defectos intrínsecos de la construcción que aparezcan durante el período de garantía de la obra y respecto de sus deberes de conservación durante el mismo ( artículo 167.2 RD 1098/2001).
El artículo 205.3 de la LCSP establece que una vez recibida la obra se inicia el período de garantía y sólo al finalizar el mismo sin objeciones por parte de la Administración, quedará extinguida su responsabilidad.
De conformidad con los artículos 88 b) y 90.1 de la LCSP, la garantía exigida para la adjudicación del contrato está afecta a las responsabilidades derivadas de los defectos de la construcción, pues tal y como señala el artículo 90.2 de la misma Ley, solo "aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades, se devolverá la garantía constituida" y en el mismo sentido el artículo 218.3 de la LCSP.
En todo caso, al finalizar dicho plazo de garantía el director facultativo oído el contratista, procederá a emitir un informe sobre el estado de la obra y si éste fuese negativo, dictará las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido.
Una vez reparado lo construido, el Director de la Obra ( artículo 169.1 RD 1098/2001), formulará la correspondiente propuesta de liquidación del contrato respecto de las obras realmente ejecutadas, esto es, con las correcciones derivadas de eventuales defectos internos de construcción, siendo significativo que a tales efectos no se prevea seguir un procedimiento detallado, que contemple la medición de la obra, como sí se hace para la aprobación de la CFO de lo que se deduce que lo acordado en ese momento se mantiene vigente.
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La segunda se refiere al pago de las obligaciones pendientes, como es el caso de las correspondientes a la revisión de precios. El artículo 82 de la LCSP explícitamente señala que "El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, en la liquidación del contrato".
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Tampoco es irrelevante la redacción del artículo 169.3 del RD 1098/2001 cuando señala que "el órgano de contratación deberá aprobar la liquidación y abonar, en su caso, el saldo resultante de la misma", es decir, solo contempla la posibilidad de un saldo cero o bien, otro favorable al contratista, pero no a la inversa.
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Así las cosas, el elemento esencial que debe tenerse en cuenta en este caso es el valor de la certificación final de obra (CFO) como acto declarativo de derechos, que culmina un procedimiento contradictorio y particularmente garantista y que, al no haber sido recurrido, devino firme.
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En consecuencia, para la revisión de la CFO en perjuicio del administrado, debieron seguirse los trámites previstos en el artículo 107 de la Ley 39/2015, tal y como señala la parte recurrente por lo que, en mi opinión el recurso debió ser estimado en este punto".
La representación procesal de la UTE PALANQUINOS ha preparado recurso de casación contra la mencionada sentencia desestimatoria del recurso de apelación, citando como normas infringidas, entre otras, las contenidas en el artículo 107 de la Ley 39/2015, al amparo del supuesto de interés casacional del artículo 88.3.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) haciendo suyo el razonamiento del voto particular discrepante.
La Audiencia Nacional, por auto de 24 de junio de 2021, tuvo por preparado el recurso de casación, elevando actuaciones y emplazando a las partes ante el Tribunal Supremo.
Recibidas las actuaciones, comparece ante el Tribunal Supremo: como parte recurrente, la procuradora doña María Yolanda Ortiz Alfonso, actuando en nombre y representación de la UTE PALANQUINOS, y como parte recurrida, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, formulando oposición a la admisión.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Requero Ibáñez, Magistrado de la Sala.
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), hemos de examinar la concurrencia de los supuestos de interés casacional alegados en el escrito de preparación.
Habiendo citado el supuesto de presunción de existencia de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA, y a falta de regulación expresa no constan pronunciamientos expresos del Alto Tribunal sobre la aplicación de los preceptos alegados en el escrito de preparación, a los efectos de la consideración de la certificación final de obra como acto que causa estado en vía administrativa.
No ha lugar a la oposición a la admisión formulada por el Abogado del Estado, dado que esta Sala en auto de 16 de diciembre de 2021 admitió el recurso de casación 1331/2021 en supuesto similar, al entender esta Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación a la liquidación de contrato de obras, determinar: si el órgano de contratación se puede apartar del criterio sobre revisión de precios aprobado en virtud de un acto administrativo firme (Resolución aprobatoria de la CFO) mediante un acto administrativo posterior (Resolución aprobatoria de Liquidación) sin seguir los cauces procedimentales para ello; es decir, mediante la declaración de lesividad del vigente artículo 107 de la LPACAP.
Las normas jurídicas que, en principio, deberían ser objeto de interpretación son los artículos 47 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la UTE PALANQUINOS contra la sentencia dictada el 6 de mayo de 2021, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sección Octava, en el recurso de apelación 16/2020. Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4789/2021.
La Sección de Admisión acuerda:
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la UTE PALANQUINOS contra la sentencia dictada el 6 de mayo de 2021, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional Sección Octava, en el recurso de apelación 16/2020.
Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, en relación a la liquidación de contrato de obras, determinar: si el órgano de contratación se puede apartar del criterio sobre revisión de precios aprobado en virtud de un acto administrativo firme (resolución aprobatoria de la CFO) mediante un acto administrativo posterior (resolución aprobatoria de Liquidación) sin seguir los cauces procedimentales para ello; es decir, mediante la declaración de lesividad del vigente artículo 107 de la LPACAP.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación son las contenidas en los artículos 47 y 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de apelación la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
