STS 537/2022, 5 de Mayo de 2022

En el procedimiento ordinario número 731/2019, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia el 16 de junio de 2020, cuyo fallo dice literalmente:

"Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Marta María García Sánchez, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Luis, contra la Resolución del Subdirector General de Recursos e Información Administrativa del Ministerio de Defensa, de fecha 9 de julio de 2019, la anulamos por no ser conforme a Derecho, y declaramos el derecho de la parte recurrente a una indemnización equivalente a las retribuciones correspondientes a los días de vacaciones no disfrutadas en el años 2016, 2017, y 2018, determinándose la cantidad exacta en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa. Con imposición a la parte demandada de las costas devengadas en esta instancia, con los límites cualitativo y cuantitativo establecidos en la presente resolución."

Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, tuvo por preparado mediante auto de 24 de julio de 2020 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, dictó auto el 22 de abril de 2021, cuya parte dispositiva dice literalmente:

" Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 16 de junio de 2020 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Oviedo, dictada en el procedimiento ordinario núm. 731/2019.

Segundo.- Precisamos que las cuestiones en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son:

Primero, aclarar el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, (artículo 7.2) y, en su caso, las especificidades de su alcance, concretamente, en lo concerniente a las fuerzas armadas.

Segundo, si procede o no la compensación por las vacaciones anuales no disfrutadas del miembro de las Fuerzas Armadas que pasa a situación de cese por retiro, por incapacidad permanente para el servicio, tras el correspondiente expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Tercero.- Identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 1.3, 2 y 7.2 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en relación con la Orden DEF 253/2015, 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto."

Admitido el recurso, por diligencia de ordenación de 29 de abril de 2021, se concedió a la parte recurrente un plazo de treinta días para presentar el escrito de interposición, lo que efectuó el Abogado del Estado por escrito de fecha 1 de junio de 2021, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó suplicando se dicte sentencia estimatoria del recurso, revocando la sentencia recurrida y fijando la doctrina que resulta de dicha desestimación.

Por providencia de 9 de junio de 2021, se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, se opusiera al recurso, lo que efectuó la representación procesal de don Luis en escrito de 8 de septiembre de 2021, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas terminó suplicando se inadmita el recurso de casación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia y condene a la parte recurrente a las costas de la instancia.

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por providencia de 24 de marzo de 2022 se señaló este recurso para votación y fallo el día 3 de mayo de 2022, fecha en que tuvo lugar el acto, y se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dª Celsa Pico Lorenzo.

Planteamiento del recurso y sentencia de instancia.

El Abogado del Estado interpone recurso de casación contra la sentencia estimatoria de 16 de junio de 2020 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Oviedo, dictada en el procedimiento ordinario núm. 731/2019 deducido por don Luis contra la resolución del Subdirector General de Recursos e Información de 9 de julio de 2019, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por aquel contra la resolución de fecha 13 de febrero de 2019, desestimatoria de la solicitud de compensación económica por los días de vacaciones no disfrutadas correspondientes a los años 2016, 2017 y parte del 2018 al encontrarse en situación de incapacidad temporal desde el verano de 2015, sin haberse incorporado nunca a su puesto de trabajo, habiendo sido dado de baja de las Fuerzas Armadas por pérdida de las actitudes psicofísicas el 20 de marzo de 2018.

La sentencia declara el derecho del recurrente a una indemnización equivalente a las retribuciones correspondientes a los días de vacaciones no disfrutadas en los años 2016, 2017, y 2018, determinándose la cantidad exacta en ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

La sentencia (completa en Cendoj: Roj: STSJ AS 1186/2020 - ECLI:ES:TSJAS:2020:1186) resume en sus fundamentos PRIMERO y SEGUNDO la pretensión del actor y la oposición de la Administración. .

En el TERCERO menciona que resuelve de forma similar a las sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de La Rioja de 24 de mayo de 2011, Canarias de 17 de octubre de 2011, ( sede Las Palmas), de Cantabria de 21 de noviembre de 2011, de Andalucía (sede Sevilla) de 15 de diciembre de 2011, de Valencia de 7 de noviembre de 2012, de Madrid de 3 de noviembre de 2012 y 10 de febrero de 2016, de Galicia de 12 de diciembre de 2012, de Murcia de 28 de diciembre de 2021 y Castilla La Mancha de 4 de mayo de 2015.

Concluye que en los procedimientos mencionados se dice:

"que las vacaciones anuales retribuidas, sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de los derechos propios de un estado social ( STC 324/2006). Así, se ha reconocido en el ámbito de la Función Pública, tanto en el ya derogado artículo 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1.964, como en el vigente artículo 50 de la Ley 7/2.007, de 12 de Abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público. Por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 324/1.986, ha rechazado el carácter absoluto del derecho a las vacaciones admitiendo limitaciones que "traen causa principal en las necesidades de organización de cualquier actividad laboral y de los servicios públicos", siendo admisibles únicamente "los límites derivados de su propia naturaleza y finalidad o los que aparezcan impuestos por la necesaria protección de un interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad.

Es aplicable por tanto la doctrina jurisprudencial comunitaria y nacional en que se apoya la parte recurrente, habida cuenta que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es fuente del derecho interno bajo los principios de primacía del derecho comunitario que, incluso, bajo ciertas condiciones, comporta la inaplicación de leyes internas contradictorias. Y junto al mismo, el principio de interpretación conforme con el derecho comunitario que deposita en el órgano Jurisdiccional la obligación de "hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva" ( STJCE 13/11/90, Asunto Marleasingy 25/07/08, Janecek).

En suma, el Derecho interno no claudica ante el Derecho comunitario sino que se integra y orienta bajo sus determinaciones, evitando interpretaciones que lo vacíen de efecto útil, que no son escasos los pronunciamientos en torno a la misma por parte de distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo de diferentes Tribunales Superiores de Justicia y citaremos, de entre ellas y a mero título ilustrativo, las de 16 de Marzo y 16 de Noviembre de 2.011 de la Sala de Galicia y la de 23 de Junio de 2.011 de la Sala del País Vasco.

Asimismo, existen otras razones que, aunque no sean imputables a las necesidades del servicio, pueden justificar la transferencia de la totalidad de los días de vacaciones no disfrutados, habida cuenta de la finalidad que persigue el derecho a las vacaciones anuales. Ello es así, en particular, cuando un funcionario en situación de incapacidad temporal durante todo el a o natural o parte de él se ha visto privado por este motivo de la posibilidad de ejercer su derecho a vacaciones" , en virtud del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 que, con arreglo al artículo 1 sexies, apartado 2, del Estatuto, es aplicable a los funcionarios.

El auto de 22 de abril de 2021 planteando la cuestión de interés casacional.

Indica la existencia del auto de admisión de 3 de junio de 2020, recurso 4988/2019, y del auto de 11 de marzo de 2021, recaído en el recurso de casación núm. 5525/2020, que plantean cuestión análoga.

Así se trata de aclarar el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, (artículo 7.2) y, en su caso, las especificidades de su alcance, concretamente, en lo concerniente a las Fuerzas Armadas.

Y si procede o no la compensación por las vacaciones anuales no disfrutadas del miembro de las Fuerzas Armadas que pasa a situación de cese por retiro, por incapacidad permanente para el servicio, tras el correspondiente expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Identifica como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 1.3, 2 y 7.2 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en relación con la Orden DEF 253/2015, 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Ello sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

El recurso del Abogado del Estado.

Alega la infracción de los artículos 1.3, 2 y 7.2 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

También invoca el artículo 5 de la Orden DEF 253/2015, 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas.

El artículo 5 de dicha Orden establece que:

"5. Cuando el período de vacaciones previamente fijado o autorizado, y cuyo disfrute no se haya iniciado, pueda coincidir en el tiempo con una situación de incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia, riesgo durante el embarazo o con los permisos de maternidad o paternidad o permiso acumulado de lactancia, se podrán disfrutar en fecha distinta.

6. Cuando las situaciones o permisos indicados en el párrafo anterior impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar en año natural distinto. En el supuesto de incapacidad temporal, el periodo de vacaciones se podrá disfrutar una vez haya finalizado dicha incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.

7. Si durante el disfrute de vacaciones autorizado, sobreviniera el permiso de maternidad o paternidad, o una situación de incapacidad temporal, el periodo de vacaciones quedará interrumpido pudiendo disfrutarse el tiempo que reste en periodo distinto. En el caso de que la duración de los citados permisos o de dicha situación impidan el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar durante el año natural posterior.

8. El militar que no haya podido disfrutar de sus vacaciones durante el año correspondiente por necesidades del servicio debidamente justificadas y motivadas por razones operativas o de funcionamiento de las unidades, centros y organismos, podrá disfrutar de dichas vacaciones durante el primer semestre del año siguiente al de devengo del periodo vacacional."

Alega que la normativa aplicable a los miembros de las Fuerzas Armadas les reconoce el derecho de acumular los días de vacaciones retribuidas no disfrutadas por razón de baja por enfermedad en el período, pero siempre que el interesado se encuentre en situación de activo y se haya reintegrado al servicio.

Sin embargo, no permite que el funcionario que, no habiendo disfrutado de esas vacaciones por causa de baja por enfermedad, pida su disfrute al tiempo de haber cesado en su relación de servicio con la Administración por razón de encontrarse en situación de retiro.

Arguye que la propia Directiva comunitaria reconoce las peculiaridades propias de la actividad atribuida a las Fuerzas Armadas y la posibilidad de una regulación particular, establecida en su normativa específica.

Señala que deben tenerse en cuenta las peculiaridades que presente en relación a los miembros de las Fuerzas Armadas la apertura de un expediente de determinación de las condiciones psicofísicas, de tal manera que la percepción de una indemnización por no haber podido disfrutar de las vacaciones daría lugar a un verdadero enriquecimiento injusto, pues se percibiría sin causa justificada toda vez que el interesado no prestó servicio alguno en ese período.

A lo anterior añade el hecho de que es doctrina reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así la sentencia del TJUE (Gran Sala), de 20 de enero de 2009 (asuntos C-350/06 y C-520/06) (antecedente 31), que:

"la Directiva 2003/88 tampoco se opone a disposiciones o prácticas nacionales que permitan que un trabajador en situación de baja por enfermedad disfrute durante este período las vacaciones anuales retribuidas."

La oposición de la parte recurrida.

Arguye que no aplicar la Directiva 2003/88/CE sería una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución Española. Conforme a la interpretación que realiza la parte recurrente quién enferma y es dado de baja en las Fuerzas Armadas no tiene derecho a las vacaciones contrariando la Directiva, a la doctrina del TJUE y a la abundante legislación existente al respecto; destacándose en este caso la transcendencia del convenio 132 OIT y de su artículo 7.1 en el cual se establece el derecho a la "remuneración normal o media" que el trabajador percibe en los meses de actividad. Esta rectificación se basa tanto en la doctrina del TJUE como en el artículo mencionado del Convenio 132 OIT.

Añade que según el artículo 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: "Todo trabajador tiene derecho (...) a un periodo de vacaciones anuales retribuidas".

De ninguna manera puede admitirse que exista un enriquecimiento injusto porque, contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, la situación de incapacidad temporal se caracteriza porque el funcionario militar está a disposición de sus superiores para la realización de inspecciones médicas y cualquier tipo de valoración médica por parte de los servicios médicos que se consideren necesarias y ese enriquecimiento injusto entra en contradicción con la percepción del salario y de los subsidios por enfermedad cuando se está en la situación de incapacidad temporal.

Juicio de la Sala expresado en la sentencia de 27 de abril de 2021, recurso de casación 4988/2019 al que hace mención el auto de admisión.

Vamos a reproducir los fundamentos cuarto y quinto de la antedicha sentencia que si bien referida a un Guardia Civil, es extrapolable a un miembro de las Fuerzas Armadas.

"CUARTO.- JUICIO DE LA SALA.

1. La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia implica, ante todo, concretar el alcance de las previsiones del artículo 7 de la Directiva 2008/88/CE; hecho esto, juzgar si es aplicable a la Guardia Civil o si, por el contrario, sus miembros quedan excluidos al aplicarles la excepción del artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE.

2. En cuanto a la primera cuestión, cabe indicar lo siguiente:

   1. El artículo 7 de la Directiva 2008/88/CE ordena a los Estados que adopten medidas para que los trabajadores dispongan de un período de, al menos, cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, según las condiciones de su normativa. Y en el párrafo 2 se prevé que "... El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral".

   2. En lo que interesa a este pleito, la sentencia del TJUE de 20 de enero de 2009 (C-350/06), declara que ese derecho al periodo de vacaciones constituye un principio de Derecho social comunitario y no se extingue al finalizar el periodo de devengo sin haberlo disfrutado. Además declara que sería contrario a tal precepto una norma o disposición nacional que previese " que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas" [§ 62 y § 63.3)]

   3. Tal previsión no es en sí novedosa, pues ya se regulaba en el artículo 11 del Convenio 132 sobre las vacaciones pagadas, de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España en 1974, y que prevé que la persona empleada que hubiere completado un período mínimo de servicios, "... tendrá derecho, al terminarse la relación de trabajo, a vacaciones pagadas proporcionales a la duración del servicio por el que no haya recibido aún vacaciones, a una indemnización compensatoria o a un crédito de vacaciones equivalente".

   4. En las relaciones laborales lo expuesto ha sido acogido por la jurisprudencia de la Sala Cuarta, de lo Social, de este Tribunal Supremo. Así en la sentencia 220/2019, de 14 de marzo (recurso de casación para la unificación de doctrina 466/2017) más otras a las que se remite, ha interpretado el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante, Estatuto de los Trabajadores), en el sentido de que " si la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya hecho uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva "in natura" la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica..." (cfr. Fundamento de Derecho Tercero.3).

   5. En fin, ya en el ámbito de la función pública el artículo 50.3 párrafo segundo de Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante, EBEP), tras su reforma por Ley 11/2020, de 30 de diciembre, prevé lo siguiente: "... en los casos de conclusión de la relación de servicios de los funcionarios públicos por causas ajenas a la voluntad de estos, tendrán derecho a solicitar el abono de una compensación económica por las vacaciones devengadas y no disfrutadas; y en particular, en los casos de jubilación por incapacidad permanente o por fallecimiento, hasta un máximo de dieciocho meses".

3. Derivado de la primera cuestión que presenta interés casacional objetivo se plantea la aplicabilidad de lo expuesto a los miembros de la Guardia Civil, en concreto si quedan excluidos por la excepción prevista en el artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE ya citada. Al respecto hay que decir lo siguiente:

   1. El artículo 1.3 de la Directiva 2003/88/CE delimita su ámbito subjetivo de aplicación remitiéndose al artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE.Este artículo 2 prevé, como regla general, que será aplicable " a todos los sectores de actividades, públicas o privadas..." y en el apartado 2 puntualiza que "... no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil".

   2. Como ha señalado el TJUE en su sentencia de 12 de enero de 2006 (C-132/04) la excepción expuesta debe apreciarse de manera excepcional y no atendiendo a sectores globales, es decir, en su conjunto, sino atendiendo a la naturaleza de los concretos cometidos de actividad que se desarrollen.

   3. Esa excepción es razonable y obedece a una lógica que no es otra sino la de la materia que regula referida a la seguridad y salud en el trabajo; son ámbitos en los que es razonable un trato diferenciado para los miembros de las Fuerzas Armadas o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por realizar trabajos con un componente específico de riesgo, luego no asimilable al de cualquier otro trabajador.

   4. La materia que regula esa Directiva 89/391/CEE no coincide con la regulada en la Directiva 2003/88/CE, norma que bien podría haber previsto un precepto propio para delimitar su ámbito subjetivo de aplicación atendiendo a la materia que regula; no se hizo así y se optó por remitirse al artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE con ese fin. La consecuencia de tal opción de técnica normativa es que la excepción del artículo 2.2 se queda muy atenuada cuando se aplica a la regulación de la Directiva 2003/88/CE, ceñida al ejercicio del derecho al periodo de descanso anual y, más aún, cuando respecto de la compensación económica controvertida.

   5. Por tanto, si ya de por sí -tal y como declara el TJUE en la sentencia antes citada- el artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE debe interpretarse restrictivamente aun dentro de la materia que regula, con mayor motivo si se aplica como norma de referencia para que surta efectos respecto de una materia como la regulada en la Directiva 2003/88/CE.

4. Siguiendo con la aplicación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, y atendiendo ya a la normativa nacional, se plantea como segunda cuestión que presenta interés casacional objetivo si los miembros de la Guardia Civil que pasan de la situación de baja a la de cese por retiro, luego no se incorporan al servicio activo, tienen derecho a la compensación litigiosa por las vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas. Al respecto cabe decir lo siguiente:

   1. El sistema de fuentes de la Guardia Civil arranca de su normativa específica tal y como prevé el artículo 4.e) del EBEP, lo que coincide con el artículo 2.2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen de Personal de la Guardia Civil, que prevé la aplicación de las normas generales de la función pública recogidas hoy en el vigente EBEP, lo que procederá "siempre que no contradigan su legislación específica".

   2. En esa legislación específica la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, de derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, tras referir en el artículo 29 que, como regla general, el régimen de vacaciones anuales es el de los funcionarios civiles, en el apartado 2 excepciona su duración y forma de ejercicio pues se modulará reglamentariamente atendiendo a las singularidades de las funciones y cometidos de sus miembros.

   3. Tal reglamentación viene constituida por las sucesivas Órdenes Generales citadas en autos, la 2/2013 y la 1/2016. Pues bien, la disposición octava.4, de la primera, y el artículo 7 de la segunda, no hacen sino trasladar a ese ámbito las previsiones análogas a las de los artículos 38 del Estatuto de los Trabajadores y 50 del EBEP -en su redacción originaria-, lo que implica, en definitiva, trasladar lo deducible del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, lo que confirma su aplicabilidad a este ámbito subjetivo, luego la atenuación de la excepción prevista en el artículo 2.2. de la Directiva 89/391/CEE.

   4. De esta manera si en el ámbito de la Guardia Civil es aplicable el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE, hay que concluir que respecto de la compensación ahora litigiosa no se aprecian especialidades que llevarían a excluirla con carácter general e indistinto. Ciertamente en dichas Órdenes Generales no se reconoce el derecho a la compensación económica litigiosa, pero tampoco lo prevé el Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia social lo solventa aplicando directamente el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE; y, en fin, tampoco lo preveía el EBEP y ya sí tras hasta la reforma de 2020.

   5. En definitiva, debido a que la normativa específica de la Guardia Civil no ofrece una razón sustantiva, clara y convincente, que justifique esa diferencia de trato es por lo que el silencio de sus disposiciones internas debe suplirse acudiendo a la aplicación directa del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE y, además, apreciar ya un supuesto en el que sí cabe aplicar supletoriamente la normativa funcionarial que confirma lo que ya antes era deducible directamente de esa Directiva.

5. Conforme a lo expuesto y de conformidad con el artículo 93.1 de la LJCA, se declara lo siguiente:

   1. Que a efectos del disfrute del derecho devengado a las vacaciones anuales, el contenido del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE en relación con el artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE es aplicable con carácter general a los miembros de la Guardia Civil, sin perjuicio de las peculiaridades objetivas derivadas del concreto cometido desarrollado y que apoderan para justificar un trato diferenciado.

   2. Que los miembros de la Guardia Civil de baja por incapacidad temporal, si por tal razón cesan y pasan a la situación de retiro sin previa incorporación al servicio activo, tienen derecho a una compensación económica en la proporción que corresponda por el derecho a las vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas.

APLICACIÓN AL CASO.

1. Lo expuesto lleva a la estimación del presente recurso. A tal efecto la sentencia impugnada, a base de remitirse a otro precedente suyo y en este a otros más, se dedica en extenso a justificar que del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE se deduce con carácter general el derecho a percibir la compensación litigiosa. Hasta aquí la sentencia es conforme con el criterio de esa Sala.

2. Sin embargo en lo que ya no es conforme es en las razones por las que rechaza la compensación litigiosa, razones que se basan en tres ideas: porque entiende -al menos así se deduce del juego de remisiones a otras sentencias- que no es aplicable la Directiva 2003/88/CE a la Guardia Civil por la interpretación restrictiva que hace del artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE; porque la única norma aplicable al caso es la disposición octava de la Orden General 2/2013, que se limita a reproducir; y porque el ahora recurrente solicitó la compensación cuando ya se había extinguido su relación de servicios, de ahí que concluya que no cabe percibir la compensación litigiosa por no preverlo la citada Orden General.

3. Tales razones se rechazan por lo siguiente:

   1. Ante todo porque del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE se deduce el derecho a la compensación litigiosa, norma de aplicación directa, sin que haya razón objetiva para obviarla en el ámbito de la Guardia Civil, sin que sea admisible invocar de manera general y a esos efectos denegatorios la excepción deducible del artículo 2.2 de la Directiva 89/391/CEE, remisión cuyo alcance se ha expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto.3.

   2. Que el demandante en la instancia hubiere finalizado su relación de servicios es precisamente lo que justifica la compensación que reclama, pues de haberse incorporado al servicio activo habría podido disfrutar de su derecho a las vacaciones de interesarlo en los dieciocho meses siguientes; de no hacerlo perdería tal derecho y en esas circunstancias no cabría compensación económica alguna.

   3. Y en cuanto al silencio de las dos Órdenes Generales invocadas en autos, basta estar a todo lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto para suplir dicho silencio, sin que tales normas puedan llevar a la inaplicación de la Directiva 2003/88/CE.

   4. En el anterior Fundamento de Derecho Tercero.3 se ha resumido la razón que ofrece la Abogacía del Estado en su escrito de oposición para justificar la diferencia de trato a los miembros de la Guardia Civil, razones que se rechazan. En efecto, una cosa será, ciertamente, que el interesado no disfrute del periodo anual de vacaciones por pérdida de aptitud psicofísica, sin causar baja, y otra es el caso de autos en el que no ha habido tal disfrute por razón de estar de baja por incapacidad temporal, extinguiéndose definitivamente la relación de servicios al ser retirado por causa de ese padecimiento.

4. En consecuencia, se casa y anula la sentencia de instancia y de conformidad con el artículo 93.1 de la LJCA se estima la demanda y se anula la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, con reconocimiento del derecho del ahora recurrente a percibir 2580 euros por días de vacaciones no disfrutadas en los últimos dieciocho meses, más los intereses, cantidad no cuestionada en la instancia en cuanto a su cálculo."

La respuesta a la cuestión de interés casacional.

Lo razonado en el anterior fundamento respecto a un miembro del Cuerpo de la Guardia Civil es extrapolable respecto a un miembro de las Fuerzas Armadas conforme al ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, por la que se regulan determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, (artículo 7.2) y, en su caso, las especificidades de su alcance, concretamente, en lo concerniente a las Fuerzas Armadas. Y, por ello, procede la compensación por las vacaciones anuales no disfrutadas del miembro de las Fuerzas Armadas que pasa a situación de cese por retiro, por incapacidad permanente para el servicio, tras el correspondiente expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, en relación con el artículo 93 LJCA, en el recurso de casación cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado contra la sentencia de 16 de junio de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso contencioso administrativo núm. 731/2019.

Fijar como doctrina casacional la reflejada en el penúltimo fundamento de Derecho

En cuanto a las costas estar a los términos señalados en el último fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.