ATS, 27 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Abril 2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/04/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 7656/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 7656/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 27 de abril de 2022.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Rosalia presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 15 de julio de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª Refuerzo), en el rollo de apelación n.º 334/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 364/2019, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid se procedió a la designación de la procuradora del turno de justicia gratuita Sra. Sánchez Trujillo, en nombre y representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Juanas Fabeiro lo fue para la representación de la parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 2 de marzo de 2022 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por la parte recurrente no se presentó escrito de alegaciones, por la recurrida si se presentó e interesó su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 6 de abril de 2022, en el sentido de manifestar su conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ, por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre modificación de medidas, en que la parte demandada, solicitó privación de la patria potestad del padre sobre la hija menor. Por sentencia dictada en primera instancia, se consideró que no había causa de privación de patria potestad pero si para la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre. Recurrida la sentencia por el padre, la audiencia estimó el recurso, y revocó tal medida; explica que la sentencia apelada concluye así pues la incomparecencia del padre a la vista revelaba un cierto desinterés, que confirma las alegaciones de la madre en cuanto a las trabas del padre para gestiones o actuaciones relativas a la menor que requerían una actuación conjunta, y así se considera acreditado por su declaración y un pantallazo de wassapp, aportado por ella. No obstante, considera la audiencia que ante las alegaciones del padre, que los motivos expuestos, fueron puntuales, y que por tanto hay una insuficiencia de prueba, por lo que no considera acreditados motivos para el ejercicio exclusivo por parte de la madre. Revoca en consecuencia, la atribución en exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad, y mantiene el ejercicio conjunto. El procedimiento fue tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación por interés casacional, se interpone al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, por oposición a la doctrina del TS, y se funda en un motivo; por infracción del art. 154, 156 y 170 CC y del principio del favor superior del menor. Alega la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y en concreto a la contenida en las SSTS de 9 de noviembre de 2015 y 23 de mayo de 2019, y las que citan.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
El recurso de casación interpuesto incurre, respecto de ambos motivos, en la causa de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2, 3º LEC), al no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso y resolver en interés superior de la menor.
La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"[...]Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
La STS núm. 211/2019 de 5 de abril, declara que:
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.". Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
Así, sostiene la parte recurrente en el escrito de interposición de su recurso que sí hay razón para la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a la madre, respecto de la hija, obviando las circunstancias concurrentes, y que se exponen detalladamente ut supra, decisión que se adopta en beneficio e interés exclusivo de la menor.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar las circunstancias concurrentes concluye que el ejercicio de la patria potestad se atribuya en exclusiva a la madre, por revelarse como lo más beneficioso para el menor.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludir, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Rosalia contra la sentencia dictada con fecha de 15 de julio de 2021 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª Refuerzo), en el rollo de apelación n.º 334/2021, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 364/2019, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
