STS 343/2022, 6 de Abril de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 instruyó sumario con el nº 25/18 contra Jose Miguel, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que con fecha 12 de junio de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declara probado que el acusado Jose Miguel con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía a la menor Emma, nacida el NUM001-2001 y residente en DIRECCION000, desde hacía algún tiempo, a través de su familia, habiéndola invitado junto con sus hermanas, Leocadia mayor de edad y Lina menor de edad, a su domicilio el verano de 2015 para acudir a Madrid a parques temáticos y centros de diversión de jóvenes y niños, e igualmente en otras ocasiones que viajó el acusado a DIRECCION000, invitaba a Emma a cenar, le hacía regalos etc, logrando así un clima de confianza. De este modo el día 2/08/2016, el acusado entró con la menor sobre las 23:00 horas en el Hotel DIRECCION001 de DIRECCION000, donde había reservado una habitación y tras acceder a la misma, y actuando con ánimo libidinoso, comenzó besarla en la boca para después acariciarse mutuamente en varias partes del cuerpo, quitándose ambos la ropa y poniéndose el acusado un condón, penetrando finalmente a la menor por vía vaginal hasta llegar a eyacular".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos a Jose Miguel, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual ya definido a la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Emma y sus hermanas Leocadia y Lina y comunicarse con ellas directa o indirectamente por un plazo de 10 años; inhabilitación del acusado para el ejercicio de cualquier actividad de representación, entrenamiento o de otra naturaleza con menores de edad por tiempo de 11 años, imponiéndole igualmente la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años consistente en sumisión a programas de educación sexual. El acusado Jose Miguel indemnizará a Emma en la cantidad de 2.000 euros. Se imponen al acusado las costas del juicio, incluidas las de la Acusación Particular. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la LECrim.".

Contra indicada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado Jose Miguel ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Galicia, que con fecha 18 de febrero de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Jose Miguel contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2019 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, en el Sumario 25/2018. 2º Declarar de oficio las costas procesales del recurso. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Jose Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Miguel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ en lo relativo al derecho a la inviolabilidad del domicilio, que es un derecho fundamental del individuo recogido en el artículo 18.2 de la C.E. que sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.

Segundo.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del Art. 849 de la L.E.Cr. por Infracción del artículo 189.1º y 3º del CP.

Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del Art. 849 de la L.E.Cr. por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en los siguientes documentos: Folios 229 a 236 de las diligencias en los que se contienen la información remitida por la compañía de autobuses AUTO RES SL.

Cuarto.- Por infracción de Precepto Constitucional en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ en lo relativo al derecho a la la presunción de inocencia, derecho fundamental del individuo recogido en el artículo 24.2 de la C.E. por basarse la condena en una insuficiente prueba de cargo a la par de no ajustarse a la lógica y a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos la valoración efectuada del material probatorio en que se funda el fallo condenatorio por el delito de abuso sexual con acceso carnal del artículo 183.1 y 3 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruida la representación de la recurrida Acusación Particular, quien se opuso al recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 5 de abril de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de D. Jose Miguel contra la sentencia número 13/20 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 18 de febrero de 2020.

Según el tribunal de instancia "los hechos declarados probados son constitutivos un delito de abuso sexual con acceso carnal con una menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183 CP, apartados 1º y 3º (en redacción introducida por la LO 1/2015), del que resulta penalmente responsable en concepto de autor del art. 28 CP dicho acusado, por su participación material y directa los mismos, hechos que han quedado acreditados a través de prueba practicada en autos, la cual ha sido contundente y abrumadora".

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

1.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE).

El recurrente se queja de que se ha vulnerado su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio por la indebida entrada de los agentes de policía en la habitación del hotel que tenía contratada, sin su consentimiento ni autorización judicial. Se extiende argumentando que no había flagrancia delictiva.

Como señala el Fiscal de Sala esta alegación no puede ser atendida ya que no ha sido objeto de la sentencia recurrida (tampoco lo fue de la sentencia de instancia) por no haberse alegado por el recurrente en el escrito de apelación, donde solo se argumenta sobre quebrantamiento de la cadena de custodia. Y, así, consta en la sentencia del TSJ que lo que se alegaba era que: "Se ha interrumpido la cadena de custodia de las mismas (pruebas). Considera, a tenor de la mera cita de las declaraciones de dos policías nacionales, que las pruebas, en concreto el condón hallado en la papelera del cuarto de baño de la habitación del hotel en el que se cometieron los hechos, "han sido manipuladas", y ello porque el policía nacional que antes entró a la habitación para acompañar a la víctima y esperar a que se calzase, no podría haber observado la presencia del condón sin asomarse a La papelera, tal y como manifestó el policía nacional que, mediando orden judicial, registró la habitación del hotel."

Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

Pues bien, en cualquier caso, sobre la entrada y registro en habitación de hotel hemos señalado, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 362/2011 de 6 May. 2011 que "Siendo así las habitaciones de los hoteles pueden constituir domicilio de sus huéspedes ya que, en principio, son lugares idóneos, por sus propias características, para que en las mismas se desarrolle la vida privada de aquella habida cuenta de que el destino usual de las habitaciones de los hoteles es realizar actividades enmarcables genéricamente en la vida privada. Desde esta perspectiva, en la accidentalidad, temporalidad o ausencia de habitualidad del uso de la habitación del hotel, ni las limitaciones al disfrute de las mismas que derivan del contrato de hospedaje, pueden constituir obstáculos a su consideración como domicilio de los clientes del hotel mientras han contactado con éste su alojamiento en ellas. Siendo las habitaciones de los hoteles espacios aptos para el desarrollo o desenvolvimiento de la vida privada, siempre que ellos se desarrolle, constituyen ámbitos sobre los que se proyecta la tutela que la Constitución garantiza en su art. 18.2: su inviolabilidad y la interdicción de las entradas o registros sin autorización judicial o consentimiento de su titular, fuera de los casos de flagrante delito. La consideración de las habitaciones de los hoteles como domicilio de quienes se alojan en ellas a efectos de la protección que el art. 18.2 CE establece para el domicilio, coincide, por lo demás, con la jurisprudencia de esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SSTS. 3.7, 10.7, 5.10.92, 17.3.93, 15.2.95, 2.10.95, 25.11.97, 24.1.98, 16.5.2000).

Ahora bien la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su "inviolabilidad" en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte "exento de" o "inmune a" cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial; de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 136/2000, de 29 de mayo)."

De todos modos, el TSJ señala en su sentencia, al referirse a lo recogido en la de instancia que: "Ninguna vulneración se aprecia. Y así, tal como consta en el atestado los agentes de policía, entraron en la habitación a los solos efectos de acompañar a la menor para que se calzara, lo que ratifican en juicio, manifestando concretamente el agente 86074 que "accedieron a la habitación para que se calzara, porque no iba a ir descalza" , mantienen igualmente los agentes que al acompañarla observaron desde el umbral del hall que había un condón en la papelera y que su actuación fue simplemente acompañarla y no perderla de vista (lo cual es lógico para preservar el lugar). La víctima además avala la versión de los agentes, manifestando que X' con ella la Policía no entró a ver nada en la habitación". Consta igualmente por declaración de los agentes que la habitación quedó precintada hasta que se produjo la entrada autorizada judicialmente.

No se produce pues vulneración alguna, pues el acceso a la habitación, tuvo como único fin auxiliar a la víctima quedaba justificado y amparado por una causa legal de actuación ( art. 11.1. b) de la LO. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad).

No existen pues razones de anulación de la actuación policial ni sospecha alguna de manipulación de pruebas".

En cualquier caso, el acceso a la habitación no se produce de manera que anule las pruebas existentes, ya que, en todo caso, el recurrente niega que la menor fuere "moradora", cuando sí lo era al objeto de abrir la puerta, o admitir que entraran los agentes. No existe, pues, clara oposición no expuesta en el recurso por el recurrente, y sí que lo único que hacen los agentes es proceder a que la menor se pusiera calzado para irse del lugar donde se había cometido el delito por el que ha sido condenado. Y es, ante ello, asegurada la víctima, cuando se insta de juez de guardia la entrada y registro que es acordada. La circunstancia de que se pudiera visualizar en esa maniobra de esperar a que la menor se calzara una parte del baño no altera la regularidad de la práctica llevada a cabo, ya que después se procede al precinto del lugar.

Pero de todos modos, hay que señalar que la condena se produce por el contundente reconocimiento de los hechos que lleva a cabo la menor de lo ocurrido, y el hecho inobjetable de que se encontraba el recurrente con la menor en la habitación del hotel y la declaración de la menor del acceso carnal, que es inobjetable, sin que se haya apreciado algún tipo de ánimo espurio en sus manifestaciones, sino todo lo contrario, como se expone por el tribunal.

Por ello, no hay nulidad de las pruebas obtenidas, porque en cualquier caso no hay desconexión alguna de la prueba existente en torno a la veracidad de lo declarado por la menor y la credibilidad y verosimilitud que le pareció al tribunal ante el que se practicó la prueba.

No hay, en cualquier caso, vulneración de la actuación policial. Tocaron la puerta para llevarse a la menor y esta les da autorización por su condición de moradora, por cuanto lo era al estar en la habitación sin expresa oposición así reconocida y expresa, pese a lo cual los agentes optan por interesar con prudencia la orden judicial de entrada y registro, que es lo que se lleva a cabo para poder luego con la misma, y tras el precinto, las pruebas obtenidas.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 183.1 y 3 CP, que tipifica el delito por el que ha sido condenado.

Refiere el recurrente y cuestiona la valoración de la pericia efectuada sobre el preservativo encontrado en la papelera del cuarto de baño, porque ese condón había sido visto por los policías cuando entraron por primera vez en la habitación. Añade que, por tanto, la única prueba fue la manifestación de la víctima.

Realiza una queja el recurrente sobre la valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal, pero se realiza en el marco de un motivo ex art. 849.1 LECRIM.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Pues bien, debemos recordar cuáles fueron los hechos probados:

Se declara probado que el acusado Jose Miguel con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía a la menor Emma, nacida el NUM001-2001 y residente en DIRECCION000, desde hacía algún tiempo, a través de su familia, habiéndola invitado junto con sus hermanas, Leocadia mayor de edad y Lina menor de edad, a su domicilio el verano de 2015 para acudir a Madrid a parques temáticos y centros de diversión de jóvenes y niños, e igualmente en otras ocasiones que viajó el acusado a DIRECCION000, invitaba a Emma a cenar, le hacía regalos etc, logrando así un clima de confianza.

De este modo el día 2/08/2016, el acusado entró con la menor sobre las 23:00 horas en el Hotel DIRECCION001 de DIRECCION000, donde había reservado una habitación y tras acceder a la misma, y actuando con ánimo libidinoso, comenzó besarla en la boca para después acariciarse mutuamente en varias partes del cuerpo, quitándose ambos la ropa y poniéndose el acusado un condón, penetrando finalmente a la menor por vía vaginal hasta llegar a eyacular.

Con estos hechos el recurrente fue condenado por el art. 183.1 y 3 CP como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual ya definido a la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Emma y sus hermanas Leocadia y Lina y comunicarse con ellas directa o indirectamente por un plazo de 10 años ; inhabilitación del acusado para el ejercicio de cualquier actividad de representación, entrenamiento o de otra naturaleza con menores de edad por tiempo de 11 años , imponiéndole igualmente la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años consistente en sumisión a programas de educación sexual.

El acusado Jose Miguel indemnizará a Emma en la cantidad de 2.000 euros.

Así, a tenor de los hechos probados el proceso de subsunción de los mismos en el tipo penal es correcto. Se produce el acceso carnal del recurrente con una menor de 16 años en la habitación de un hotel, lo que implica la condena por la vía del art. 183.1 y 3 CP.

No puede el recurrente pretender introducir en este motivo cuestiones relativa a si la víctima es, o no, creíble, sino si los hechos probados se subsumen en el tipo penal objeto de condena.

Está clara la tipicidad y antijuridicidad de los hechos es evidente y su acertado encaje en el art. 183.3 en relación con el apartado 1º.

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

El recurrente señala los folios 229 a 236 de la causa, información de la empresa de autobuses "AUTO RES, S.L." en que consta que quien adquirió (por Internet) y pagó los billetes de autobús usando tarjeta VISA fue Leocadia. Argumenta que estos documentos contradicen las manifestaciones de Ángela cuando afirmó que el recurrente había pagado todo.

Hay que recordar que la vía del art. 849.2 LECRIM es especial y concreta. No basta con citar documentos como mera excusa para discutir sin limitación alguna sobre la prueba. Es necesario (i) que los documentos sean literosuficientes, es decir demostrativos de lo que se quiere acreditar; (ii) que se hayan designado tanto los documentos como sus particulares concretos relevantes; (iii) que las aseveraciones que quieren extraerse de ellos no estén contradichas por otros elementos probatorios; y, por fin, (iv) que se consigne la redacción alternativa del hecho probado que se propone.

Existe, como en el siguiente motivo se explica, prueba suficiente debidamente valorada por el tribunal de instancia revisada por el TSJ, lo que determina que, en cualquier caso, el alegato del recurrente está contradicho por elementos probatorios apreciados y valorados por el Tribunal.

En cualquier caso, sobre el conocimiento de la edad de la menor refiere el tribunal de instancia y valida el TSJ que:

"Ninguna duda tiene la Sala acerca de la existencia de penetración vaginal, como tampoco tenemos duda acerca del hecho de que el acusado sabía que Emma tenía menos de 16 años. Así nos Io dice Emma con total contundencia, manifestando que " Jose Miguel sabía su edad, le decía a ella y a Ezequias a ver si crecéis para poder salir por ahí"; desmintiendo categóricamente que le hubiese dicho a los coreanos esa noche que tenía 16 años (como alega el acusado), refiriendo que no habló con ellos.

Igualmente la hermana de Emma refiere que cuando fueron a Madrid, él se ofreció a pagarles el viaje, que pagó todo y que para organizar y reservar, le dio toda la información, las fechas de nacimiento, los DNI... Que en ese momento Emma tenía 14 años y que él Io sabía."

Al Tribunal le llevó el convencimiento de lo que dijo la menor de que el recurrente sabía la menor edad de la misma, y, pese a ello, cometió el delito y la llevó a tal fin a la habitación del hotel para ejecutarlo como así hizo.

Y, en cualquier caso, el Tribunal incidió en que:

"Es significativa la declaración del agente NUM002, quien refiere que la niña tenía 15 años, pero parecía que tenía 13", y ese aspecto aniñado de Emma, se pudo comprobar incluso a fecha del juicio, pesar de que ya cuenta con 18 años.

Todo ello juntamente con el hecho de que el acusado conocía a la menor desde al menos el año 2015, conocía también a su hermana, la cual era amiga de la hija del acusado etc, nos lleva al convencimiento de que el acusado sabía perfectamente la edad de Emma."

Pero en cualquier caso, no puede sostenerse por esta vía dudar de la declaración de la testigo Leocadia respecto al conocimiento de la edad de la menor. No puede establecerse un nexo entre estos documentos y la pretensión de exponer las dudas acerca del conocimiento de la edad de la menor, lo que fue señalado por la misma en su declaración. Los documentos no acreditan nada que tenga fuerza de alterar la valoración probatoria, y no pueden utilizarse de "referencia" con otros extremos, sino que se exige su carácter directo demostrativo, lo que no concurre.

El motivo se desestima

4.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).

Señala el recurrente que se cuestiona la veracidad de lo que relató la menor.

Ya hemos precisado que nos encontramos ante sentencia del TSJ que ya ha revisado la prueba tenida en cuenta en ese caso y valorada por el Tribunal de instancia, así como revisada por el TSJ, que ha llevado a cabo ya el análisis de la racionalidad de la valoración probatoria, no pudiendo instarse una "tercera valoración" cuestionando la "insuficiencia de prueba".

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de la víctima. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

Señala, así, el TSJ en su proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que se destacan como pruebas concurrentes:

"La declaración de la víctima, quien relata con "detalle, serenidad y coherencia" que "subió a la habitación a por un regalo que le había traído él, que después subió él . . . que la empezó a besar. . . se desnudaron los dos . . . estaban besándose tumbados . . . le dijo con condón o sin condón, la penetró vaginalmente . . . nunca la forzó a hacer nada que no quisiera. . . " - Relato, por añadidura, tenido por completamente creíble a la luz de los numerosos detalles que aporta; persistente desde su primera declaración y huérfano por completo de ánimo espurio (tanto narra lo que perjudica como lo que favorece al acusado, v. gr., que no la forzó a hacer nada).

Declaración de la menor a su vez corroborada por el acta de inspección ocular ratificada en el juicio, en donde se observa y se recoge "la existencia de un preservativo situado dentro de la bolsa de plástico de la papelera del cuarto de baño, usado y conteniendo en su interior, lo que aparentemente parece ser líquido seminal, así como por la pericial de Informe de ADN, ratificada en juicio por los peritos, en donde se recoge la presencia de espermatozoides en frotis interior preservativo, así como el perfil genético de la víctima en la muestra NUM003 . 01 frotis exterior preservativo, y muestra NUM004 . 01 frotis exterior condón, así como me z cla compatible con el ADN de acusado y víctima en muestra NUM003 . 21 (primera lisis esperma interior preservativo) NUM005 . 11 (primera lisis esperma frotis interior condón) y NUM006 . 01 (frotis albornoz derecho), Prueba de cargo, así pues, que además de no consistir únicamente en la declaración de la víctima, gratuitamente calificada como por el recurrente, en absoluto aparece desvirtuada por la versión exculpatoria del acusado, en verdad la propiamente inatendible dada la existencia en el exterior del condón de ADN únicamente de la víctima, lo que como destaca la Sala a quo- desvirtúa aquél relativa a que hizo una paja puesto" .

El acusado sabía que la víctima tenía menos de 16 años: conocía a la menor -nacida el NUM001/2001- desde como mínimo el año 2015 (los hechos tuvieron lugar el 2/08/2016); la declaración de la víctima es a su vez contundente en lo que hace a este extremo y fue su hermana la que además refiere que le facilitó al acusado el DNI de Emma. Sucede, pues, que nos encontramos en presencia de una prueba de cargo suficiente cuyo contenido es netamente incrimina torio; que el juicio de inferencia del Tribunal de primera instancia en absoluto es contrario a las reglas de la lógica o las máximas de experiencia; que tampoco de ninguna manera cabe apreciar la existencia de un razonamiento arbitrario o erróneo que justifique prescindir de la valoración de pruebas personales."

Con ello, se corrobora la contundencia y suficiencia de la prueba existente en este caso en torno:

1. - Una declaración de la menor contundente que reconoce el acceso carnal con ella del recurrente sin el menor atisbo de duda acerca de que exista ánimo espurio alguno, sino todo lo contrario. El Tribunal de instancia llegó a la convicción de que la menor dijo la verdad, y no tenía por qué exagerar lo que narró, sino adecuar su relato a lo que realmente ocurrió.

2. - Acta de Inspección ocular ratificada en juicio por los agentes, en donde se observa, y se recoge la existencia de "un preservativo situado dentro de la bolsa de plástico de la papelera del cuarto de baño, usado y conteniendo en su interior, lo que aparentemente parece ser líquido seminal".

3. - Pericial de Informe de ADN, ratificada en juicio por los peritos, en donde se recoge la presencia de espermatozoides en frotis interior preservativo, así como el perfil genético de la víctima en la muestra NUM003. 01 frotis exterior preservativa, y muestra NUM004 frotis exterior condón, así como mezcla compatible con el ADN de acusado y víctima.

4. - La existencia además en el exterior del condón, del ADN únicamente de la víctima, desvirtúa la manifestación del acusado, relativa a que "se hizo una paja con el preservativo puesto.

La relevancia de la declaración de la víctima en delitos sexuales.

Como esta Sala ya expuso en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 351/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 1165/2017:

"Es de destacar la importancia que tiene la declaración de la víctima que lo ha sido de delitos contra la indemnidad sexual, hechos claramente rechazables en nuestra sociedad en los que se victimiza a una menor, como en este caso, y con el aprovechamiento de la confianza de una persona de su entorno, lo que hace, en principio, más sencillo al autor del delito perpetrarlo amparándose en la confianza que sus lazos familiares le permiten el acceso y el contacto directo.

Sobre el valor de la declaración de la víctima esta sala del Tribunal ha señalado, entre otras en la Sentencia 935/2005 de 15 Jul. 2005, Rec. 567/2004 que "la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada de la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando ésta sea la propia víctima ( SSTS 19-1, 27-5, y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; STC 28-2-94).

En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS706/2000 y 313/2002) como del TC (SS 201/89, 173/90, 229/91).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así esta Sala del Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba".

En este caso la argumentación del Tribunal en cuanto a la valoración de la prueba es correcta y explicativa sobre el proceso llevado a cabo por el Tribunal para enervar la presunción de inocencia, en base no solo a la declaración de la víctima, que en estos casos es relevante y determinante en casos de delitos sexuales cometidos con menores y la gravedad que ello supone para el desarrollo de su personalidad.

Con ello, no se trata tan solo de la versión de la menor que ya fue contundente, sino de pruebas de corroboración que evidencian la existencia del acceso carnal.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).