STS 342/2022, 19 de Abril de 2022

Con fecha 14 de junio de 2017, el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por D. Luis Angel contra la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía y absuelvo a la demandada de la acción contra ella ejercitada.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Luis Angel es personal laboral fijo de la Administración General de la JJAA, con categoría profesional de auxiliar de laboratorio grupo IV. Está adscrito al Instituto de Medicina Legal.

SEGUNDO.- La relación laboral del actor se rige por el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la JJAA.

TERCERO.- El actor solicitó el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad y se emitió informe técnico en el que se recogen las funciones de su puesto de trabajo así como la especificación de los peligros, dificultades y medidas de control. El citado informe no ha sido estudiado en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, la cual deberá efectuar propuesta de resolución, que elevará a la Comisión del Convenio, que es la competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad.

CUARTO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.".

Contra la anterior sentencia, D. Luis Angel formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2018, recurso de suplicación nº 3345/2017, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Luis Angel debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando íntegramente la demanda debemos declarar y declaramos que el actor tiene derecho a percibir el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en cuantía mensual de 114,15 euros, condenando a la parte demandada a reconocer este derecho y a abonarle la suma de 1369,80 euros, correspondientes al periodo mayo de 2014 a mayo de 2015, más 10% de interés por mora. No hay condena en costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en fecha 1 de febrero de 2018 (RS 3755/2016).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por el recurrido D. Luis Angel recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar que se declare la procedencia del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 19 de abril de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina se ciñe a determinar si procede reconocer el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad a un trabajador que viene prestando servicios para la Junta de Andalucía, en cuyo puesto de trabajo se dan las características excepcionales que justifican la percepción del citado plus, dándose la circunstancia de que la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo no ha elaborado el informe y la propuesta de resolución que ha de elevar a la Comisión del Convenio, a pesar de que le ha sido debidamente solicitada.

2. - El Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla dictó sentencia el 14 de junio de 2017, autos número 652/2015, desestimando la demanda formulada por D. Luis Angel contra LA CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA sobre CANTIDAD, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor presta servicios como auxiliar de laboratorio del Grupo IV, adscrito al Instituto de Medicina Legal. El demandante se encarga de analizar fluidos corporales, en ocasiones procedentes de personas fallecidas, preparar soluciones con contaminantes químicos, muestras orgánicas y, eliminación de residuos bilógicos, entre otras labores análogas. Solicitó el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad y se emitió informe técnico en el que se recogen las funciones de su puesto de trabajo, así como los peligros, dificultades y medidas de control. La Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo no ha elaborado el informe y la propuesta de resolución que ha de elevar a la Comisión del Convenio.

3. - Recurrida en suplicación por la Letrada Doña Mónica Lozano María, en representación de D. Luis Angel, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla dictó sentencia el 5 de diciembre de 2018, recurso número 3345/2017, estimando el recurso formulado, revocando la sentencia recurrida y declarando que el actor tiene derecho a percibir el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad en cuantía mensual de 114,15 €, condenando a la demandada a reconocer este derecho y a abonarle la suma de 1.369,80 € más 10% de interés por mora.

   La sentencia razona que a pesar del tiempo transcurrido no se ha pronunciado la Comisión del Convenio, que es la competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de valoración y Definición de puestos de trabajo. Y, por lo tanto, al no haber dado una respuesta la Comisión u órgano competente sobre la existencia de un derecho o complemento, debe resolverse si procede que el actor lucre el plus reclamado. En este sentido, se ha pronunciado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2009, Rcud 4370/2008. La sentencia concluye que se dan las características del puesto de trabajo excepcionales que justifican la percepción del plus reclamado.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de LA CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 1 de febrero de 2018, recurso número 3345/2017.

   La Letrada Doña Mónica Lozano María, en representación de D. Luis Angel, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 1 de febrero de 2018, recurso número 3345/2017, estimó el recurso de suplicación interpuesto por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía frente a la sentencia de fecha 16 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social único de Algeciras, en autos número 1107/2014, revocando la sentencia recurrida y desestimando la demanda formulada por D. Anibal contra el ahora recurrente, sin pronunciarse sobre el fondo del asunto por falta de cumplimiento de la vía previa prevista en el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía.

   Consta en dicha sentencia que el actor presta servicios en el centro Virgen de la Amparo de La Línea de la Concepción, adscrito a la Junta de Andalucía y perteneciente a la Consejería de Educación, con la categoría profesional de educador de disminuidos, incluido el en grupo III del Convenio de personal laboral de la Junta de Andalucía desde el año 2000.

   Las funciones que realiza el actor son funciones de un puesto de trabajo que, en tanto no se eliminen los riesgos del mismo, hacen que al puesto de trabajo le corresponda el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad.

   El actor ha solicitado de la Comisión Mixta el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad para su puesto de trabajo, sin que se haya producido pronunciamiento del reconocimiento de este, por la Comisión negociadora del Convenio, el día 15.4.2008.

   No se le han abonado al actor las cantidades reclamadas 3.202,07 euros por el periodo reclamado desde el mes de diciembre de 2012 a junio de 2014 a razón de 168,53 euros/mes.

   La sentencia entendió que la regulación del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía mantiene la competencia de la Comisión del Convenio para el reconocimiento de estos pluses, tramite procedimental que exige un previo pronunciamiento de esta Comisión que no causa perjuicio al demandante, ya que conforme al punto 7 del Acuerdo de 11 de diciembre de 1.997, sobre los criterios y procedimientos para reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad "La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente", por lo que la demora en el reconocimiento no produce pérdidas de devengos.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambos supuestos los trabajadores prestan servicios para la Junta de Andalucía -para la Consejería de Justicia e Interior en la sentencia recurrida, para la Consejería de Educación en la sentencia de contraste- y reclaman el abono del plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, habiéndose solicitado a la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo la elaboración del preceptivo informe y la propuesta de resolución que ha de elevar a la Comisión del Convenio, no habiéndolo efectuado.

   Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que procede el abono del citado plus, la de contraste deniega el derecho a su percepción.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega infracción de los artículos 58.14 y 9.3 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, en relación con el artículo 2 del Acuerdo de la Comisión del referido Convenio (BOJA 3 de marzo de 1998), por el que se establecen los criterios y procedimientos para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad.

2. - Cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2020, recurso 3173/2018, en la que se contiene el siguiente razonamiento:

   "1.-El VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía (BOJA de 28/11/02) con vigencia hasta 31/12/06 (art. 4) -aunque ha sido prorrogado-, del que se reseñará que en su art. 58.14, con el epígrafe Complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad, se establece: "Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe de ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de esta plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.- La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.- Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución."

2. - Sobre la cuestión de fondo que aquí se suscita, esta Sala IV/TS ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diferentes ocasiones, de las que son exponentes más recientes las SSTS 14/2/2019, rcud. 670/2017, 12/11/2019, rcud. 936/2017, y 8 de julio de 2020 rcud. 1021/2018, en las que se acoge íntegramente la petición de los trabajadores, y a cuyo criterio debemos ajustarnos por no existir razones que pudieren justificar un distinto pronunciamiento, sin que los matices diferenciales que aparecen en el presente asunto tengan relevancia suficiente para conducir a un resultado diferente.

   Los criterios establecidos en dichas resoluciones se resumen en la última de ellas de la siguiente forma:

   « 1º) El artículo 58.14 del Convenio atribuye a la Comisión la capacidad de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal de la Junta de Andalucía en los términos antes reflejados, pero a la vez, el ejercicio de esa competencia de la Comisión se ha de ejercer conforme a lo pactado, de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta, o en los casos que examinamos, de no respuesta.

   2. ) En la sentencia de esta Sala de 27/06/2018 , a propósito de la necesaria intervención previa de la Comisión Paritaria del Convenio de Empresas de Seguridad, partíamos efectivamente de la obligatoriedad del trámite anterior al proceso de aquél conflicto colectivo, pero a la vez añadíamos que ha de recaer sobre la parte que plantea el conflicto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención -como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción.

   3. ) No puede resultar irrelevante el transcurso de tanto tiempo sin respuesta por parte del órgano que debía emitirla, lo que lleva a tener por cumplido el trámite preprocesal del art. 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( art. 24.1 CE).

   4. ) Estos argumentos no se oponen a lo que esta Sala dijo en la STS de 13/12/2002 (rcud. 1441/2002), en la que por cierto se anuló la sentencia recurrida por incongruente y se devolvieron las actuaciones para que se dictara una nueva que resolviera los motivos del recurso, sino que, por el contrario, se parte de las mismas convicciones jurídicas. Lo que sucede es que en ese caso, ni en otros muchos vistos por esta Sala sobre la misma materia, no se planteó frontalmente la discrepancia sobre el efecto que produce sobre esa exigencia previa al proceso prevista en el art. 58.14 del Convenio el dilatado transcurso del tiempo sin que haya ninguna clase de respuesta de la Comisión ante la solicitud formulada por el trabajador.

   5. ) Además, en el recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncia la infracción del Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 contenido en la Resolución de 2 de febrero de 1998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación de los Acuerdos de la Comisión del V Convenio Colectivo de Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, relativos a categoría, Operador de Protección Civil y Comunicaciones, y criterios y procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (BOJA nº 24, de 3/03/1998), Acuerdo que si bien se refiere al V Convenio, ante la ausencia de Acuerdo posterior vinculado al VI Convenio que regule el funcionamiento de la Comisión para ordenar el procedimiento de tramitación y decisión de las solicitudes formuladas para la concesión de los pluses, bien puede ser tenida por vigente, o en todo caso como relevante orientadora del sistema de funcionamiento de la misma ante las peticiones que se efectuaran sobre el repetido y discutido plus salarial.

   En ese Acuerdo se establece un complejo sistema de tramitación de las solicitudes, y en la tramitación del supuesto que estamos resolviendo se han incumplido todos los plazos previstos en el mismo, pero además, con independencia de las consecuencias jurídicas que se pudieran desprender de manera directa de la superación de esos plazos, lo cierto es que la ausencia de respuesta de la Comisión -que pudo ser también razonadamente negativa- en esos desproporcionados términos equivale a tener por cumplido el trámite necesario para acceder al proceso, otorgando de esa forma la tutela judicial efectiva al demandante para acceder al proceso y discrepando por ello de la decisión recurrida ( Art. 24.1 CE)"

3. - Dicha doctrina resulta de aplicación al supuesto ahora examinado, en el que concurren las circunstancias antes expuestas: a) Que el actor viene prestando sus servicios por cuenta de la Consejería demandada como auxiliar de laboratorio del Grupo IV, adscrito al Instituto de Medicina Legal

   2. Se emitió informe técnico en el que se recogen las funciones de su puesto de trabajo, así como los peligros, dificultades y medidas de control.

   3. El actor solicitó a la Consejería el pago del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, sin que conste resolución de la Comisión del Convenio acerca de la petición formulada por el actor en orden al reconocimiento y pago de dicho plus.

   Constando en la sentencia impugnada que se dan las características del puesto de trabajo excepcionales que justifican la percepción del plus reclamado, procede la desestimación del recurso formulado.

Procede, por todo lo razonado, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de LA CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 5 de diciembre de 2018, recurso número 3345/2017, que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Doña Mónica Lozano María, en representación de D. Luis Angel, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla el 14 de junio de 2017, autos número 652/2015. Se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo establecido en el artículo 235 de la LRJS procede condenar en costas al recurrente, incluyendo en las mismas la minuta de honorarios de la Letrada de la recurrida que impugnó el recurso, por importe de 1.500 €.