ATS, 20 de Abril de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Abril 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 20/04/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 7242/2021
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por: CPB
Nota:
R. CASACION núm.: 7242/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Concepción De Marcos Valtierra
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D.ª María Isabel Perelló Doménech
D. José Luis Requero Ibáñez
D.ª Ángeles Huet De Sande
D.ª Esperanza Córdoba Castroverde
En Madrid, a 20 de abril de 2022.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia -nº 617/21, de 17 de junio- que, con estimación del recurso de apelación (nº 144/21) entablado por la Abogacía del Estado frente a la sentencia -nº 52/21, de 12 de febrero- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, que revoca, desestima el P.A. 298/19, deducido por la representación procesal de D. Juan Antonio frente a la resolución -21 de febrero de 2019, confirmada en reposición por otra de 22 de mayo siguiente- de la Delegación del Gobierno en Asturias, que había acordado su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años [ art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero].
La "ratio decidendi" del fallo de la sentencia recurrida, en lo que a este auto de admisión interesa, se encuentra en sus fundamentos de derecho quinto a séptimo, en los que la sala, en esencia, considera probada la comisión de la infracción administrativa tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y, respecto de la proporcionalidad o no de la expulsión acordada, (tomando en consideración las SSTJUE de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14, y de 8 de octubre de 2020, Mo/ Subdelegación del Gobierno en Toledo, C-568/19, así como la STS de 17 de marzo de 2021, recurso de casación nº 2870/2020) aprecia que concurre en el caso la circunstancia agravante de "encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado", entendiendo que, pese a la alegación del apelado de haber aportado el pasaporte con el recurso contencioso- administrativo, "no puede considerarse que se haya producido una subsanación de la circunstancia negativa de estar indocumentado ante la Administración", habiendo añadido asimismo que "la buena conducta del ahora apelado o el hecho de que con posterioridad haya presentado la solicitud de autorización no enervan la Resolución de expulsión que debe confirmarse."
Frente a dicha sentencia la representación procesal de D. Juan Antonio anunció recurso de casación, presentando escrito de preparación, en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como normas y jurisprudencia consideradas infringidas: la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2008, los artículos 20.2, 55,3 y 57.1 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, el artículo 222.1 y 3 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, el artículo 24 de la Constitución Española, SSTS de 27-04- 2004, 11-04-2000, 23-01-2001 y 16-07-2002, STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, STS de 17 de marzo de 2021, recurso de casación nº 2870/2020, así como el criterio contenido en las sentencias del TSJ de Asturias de 20-11-20 (apelación 199/20) y dos de 17-06-2021 (apelación 124/21 y 121/21). En esencia, la parte recurrente argumenta la improcedencia de la sanción de expulsión, cuando pudo aplicarse la de multa, no habiéndose valorado las circunstancias concurrentes (tales como encontrarse en trámite la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social e informe favorable de arraigo del Ayuntamiento de Gijón) ni aplicado el principio de proporcionalidad, al no concurrir elementos negativos añadidos a la estancia irregular (pues aportó el pasaporte durante la tramitación administrativa de la orden de expulsión y también nuevamente con el recurso contencioso).
Habiendo efectuado de forma suficiente el preceptivo juicio de relevancia, invocó, como supuestos de interés casacional objetivo, los previstos en el artículo 88.3.b), 88.2.a) y c) LJCA.
La sala de instancia, en auto de 29 de septiembre de 2021, tuvo por preparado el recurso, disponiendo el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo; habiéndose personado en forma y plazo tanto la parte recurrente como la recurrida.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Ángeles Huet De Sande, Magistrada de la Sala.
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación presentado cumple de forma suficiente con las exigencias del artículo 89. 2 LJCA.
Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.
De otro lado, se han identificado debidamente las normas y/o la jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, habiéndose efectuado de forma suficiente el preceptivo juicio de relevancia.
Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección considera que la parte recurrente ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA, lo cual lleva a considerar que el recurso presenta interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala del Tribunal Supremo para la formación de jurisprudencia, constatándose además que en la reciente (y sobrevenida en relación con el escrito de preparación) sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de marzo de 2022, -asunto C-409/20- se ha resuelto que: "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (...) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."
En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir el recurso de casación, precisando que las cuestiones que, entendemos, tienen interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar:
i) si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la sanción que en un primer momento, se ha de imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, es la multa con la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, regularice su estancia; y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, la sanción de expulsión.
ii) si la apreciación decircunstancias agravantes añadidas a la situación irregular del extranjero (concretamente, la falta de presentación de documentación identificativa) en un momento inicial de la tramitación del expediente administrativo sancionador, puede ser modulada con posterioridad (bien en fase administrativa -alegaciones/recurso de reposición-, bien en fase jurisdiccional), de acreditarse un cambio en relación con dichas circunstancias (como la aportación de testimonio notarial del pasaporte), a efectos de valorar nuevamente la proporcionalidad o no de la sanción de expulsión.
Reseñar que, en relación con la primera cuestión de interés casacional, esta Sección ha admitido ya los recursos de casación nº 340/2021 (auto de 9 de marzo de 2022), así como nº 5793/21 y nº 7218/21 (sendos autos de 23 de marzo de 2022), habiéndose pronunciado al respecto la reciente STS de 16 de marzo de 2022, recurso de casación nº 6695/20 .
Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA) son los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Dada la conveniencia de un pronto pronunciamiento de la Sala sobre las cuestiones en las que se ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, se estima necesario acordar la tramitación y señalamiento preferente del presente recurso al amparo de la Regla Primera, apartado 6º, del Acuerdo dictado el 18 de octubre de 2021, por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE nº 305, de 22 de diciembre de 2021).
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Con base en cuanto ha quedado expuesto,
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casación nº 7242/2021 preparado por la representación procesal de D. Juan Antonio contra la sentencia -nº 617/21, de 17 de junio- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (apelación nº 144/21).
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) Precisar que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en determinar:
i) si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la sanción que en un primer momento, se ha de imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , cuando no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, es la multa con la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, regularice su estancia; y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, la sanción de expulsión.
ii) si la apreciación decircunstancias agravantes añadidas a la situación irregular del extranjero (concretamente, la falta de presentación de documentación identificativa) en un momento inicial de la tramitación del expediente administrativo sancionador, puede ser modulada con posterioridad (bien en fase administrativa -alegaciones/recurso de reposición-, bien en fase jurisdiccional), de acreditarse un cambio en relación con dichas circunstancias (como la aportación de testimonio notarial del pasaporte), a efectos de valorar nuevamente la proporcionalidad o no de la sanción de expulsión.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación, los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA).
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)Acordar la tramitación y señalamiento preferente del presente recurso.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
