STSJ Murcia 135/2022, 16 de Marzo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Marzo 2022 |
| Número de resolución | 135/2022 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00135/2022
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2020 0001306
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000221 /2021
Sobre: EXTRANJERIA
De . DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación ABOGADO DEL ESTADO
Contra Dª. Camila
Representación Dª. MARIA BELDA GONZALEZ
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 221/2021
SENTENCIA Núm. 135/2022
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Sres.:
Doña Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Don José María Pérez-Crespo Payá
Don Francisco Javier Kimatrai Salvador
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº. 135/22
En Murcia, a dieciséis de marzo de dos mil veintidós.
En el rollo de apelación núm. 221/21 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia núm. 149/21, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 6 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado núm. 188/2020, de fecha 28 de junio de 2021 y cuantía indeterminada figurando como parte apelante la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE MURCIA, representada y defendida por el Abogado del Estado, y como parte apelada Doña Camila representado por la procuradora Sra. Belda González y asistido por el letrado Sr. Zambudio Calmache,
Siendo Ponente el Ilustrísimo Sr. Magistrado Francisco Javier Kimatrai Salvador, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 6 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte actora para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó al magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 4 de marzo de 2022.
Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Núm. 6 de Murcia.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 6 de Murcia dictó Sentencia en primera instancia relativa al caso que nos ocupa cuyo fallo tiene el siguiente tenor literal;
Que debo: 1º.-estimar la demanda de recurso contencioso-administrativo formulada por el/la Letrado/a D./Dª. ALEJANDRO ZAMBUDIO CALMACHE, nombre y representación de D./Dª. Camila, contra la resolución referida en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia; y 2º.-declararla contraria a derecho, dejándola sin efecto; condenando en costas a la parte demandada sin que su importe pueda exceder, por todos los conceptos, de 300 euros.
La motivación dada por la citada Sentencia para desestimar la pretensión ejercitada es la siguiente;
Alega también el/la recurrente la prescripción "del procedimiento "fundada en que por resolución de 21-2-2012 se acordó su expulsión ex art. 57.2 de la LO 4/2000 y la extinción de la autorización de residencia de larga duración con que contaba. El art. 56 de la Ley citada dice que prescriben las infracciones graves a los dos años y el artículo
53.1.a) de la misma Ley dice que es una infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tenerla caducada más de tres meses cuando la parte no hubiera solicitado su renovación.
Conforme al principio general de la "actio nata", que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible, hay que concluir que el "dies a quo"para el cómputo del plazo que la Administración dispone para sancionar la infracción grave referida es el momento en que, estando el/la recurrente en situación de estancia ilegal y carente de autorización administrativa, la Administración tiene cabal conocimiento de la inexistencia de dicha autorización.
En el presente caso, según el informe al escrito de alegaciones al acuerdo de inicio, en el REGISTRO CENTRAL DE EXTRANJEROS consta que el/la recurrente fue titular de una autorización de residencia de larga duración extinguida por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALICANTE el 21-2-2012 y también que contra el/ella se siguió expediente de expulsión ex art. 57.2 de la LO 4/2000 por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA REGIÓN DE MURCIA que acordó el 21-2-2012 su expulsión con prohibición de entrada durante 5 años.
Siendo ello así, a la fecha de inicio del expediente que finalizó con la resolución aquí recurrida, 9-11-2019, había prescrito el derecho de la Administración para perseguir la infracción ya que desde el 21-2-2012 tuvo, o pudo tener, cabal conocimiento de la situación irregular del/la recurrente, no consta que las mentadas resoluciones fueran impugnadas en sede administrativa ni judicial, suspendidas ni revocadas.
Procede, por tanto, sin necesidad de continuar con la consideración del resto de cuestiones que plantea la resolución del presente litigio, estimar el recurso interpuesto sin perjuicio de que la Administración pueda ejecutar la expulsión que acordó ex art. 57.2 caso de no haber prescrito la sanción.
- Alegaciones de la parte apelante.
La Abogacía del Estado interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de instancia y solicita su revocación por considerar que la misma no es ajustada a derecho al haber declarado la prescripción del derecho de la Administración a iniciar el expediente de expulsión de la Apelada por la vía del artículo 53.1.a) LOEX.
Entiende que la infracción de encontrarse de forma irregular en España es una infracción continuada de forma tal que la prescripción de la misma, solo comenzará en el momento en que cese la situación de irregularidad que se pretende sancionar.
Cita copiosa jurisprudencia de distintos Tribunales Superiores de Justicia que consideran que la infracción de estancia irregular es una infracción continuada razón por lo que considera que la Sentencia debe ser revocada.
En cuanto al fondo, sostiene la procedencia de la expulsión recordando la existencia en el expediente administrativo de dos informes que abogan por la expulsión de la recurrente y añade que no es de olvidar que la misma había sido condenada por un delito de trata de seres humanos a una pena de prisión de cuatro años y tres meses.
Solicita por tanto la revocación de la Sentencia y la confirmación del acto administrativo.
- Alegaciones de la parte Apelada.
La parte apelada solicita en primer lugar que la Sentencia de instancia sea confirmada por considerar que efectivamente había prescrito el derecho de la Administración a proceder contra la situación de irregularidad de la Apelada. Transcribe en su impugnación la argumentación que da la Sentencia de instancia sobre la base del articulo 56 LOEX y solicita que la misma sea confirmada.
Para el caso de ser estimada la alegación de la Abogacía del Estado, se opone a la confirmación el acto administrativo recurrido y arguye como motivos esenciales de su oposición los que siguen:
-
- Anulabilidad del expediente administrativo y de la resolución de expulsión por no ser de aplicación al caso de Autos la Ley de Extranjería 4/2000 siendo aplicable a los efectos del presente caso el RD 240/2007.
Cita, transcribe y aporta la STS de 10 de noviembre de 2020 de la que puede extraerse a su entender como para el supuesto en que el extranjero objeto de la resolución de expulsión tenga un hijo español debe aplicársele el artículo 15 del RD 240/2007 en el procedimiento de expulsión y no la Ley de Extranjería 4/2000.
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- Anulabilidad del expediente de expulsión y la resolución del mismo por haberse tramitado por la vía del artículo 63 relativo a los procedimientos preferentes, cuando considera que no se dan las circunstancias para ello, justifica que no concurren las circunstancias para hacer uso de este procedimiento preferente y cita la STS de 5 de febrero de 2019 en lo relativo a la utilización del procedimiento preferente cuando el interesado se encuentra en prisión.
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- Vulneración del principio de salida voluntaria. Considera que en tanto que se siguió un procedimiento no adecuado (el preferente) cuando procedía el procedimiento de expulsión ordinario, se ha vulnerado el contenido del artículo 63.2 bis de la Ley 4/2000 que prevé que en los procedimientos ordinarios se ha de dar un plazo de salida voluntaria al extranjero irregular. Entiende que habiendo debido seguirse el procedimiento ordinario y no el preferente, no se concedió el plazo de salida voluntaria lo que ha ocasionado la correspondiente nulidad.
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- Arraigo familiar, laboral y social de la Apelada por lo que su expulsión vulnera el contenido del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de los terceros países en situación irregular.
Cita en apoyo de lo que pretende la Sentencia de la Sección primera de esta Sala de 6 de octubre de 2018, la STS 980/2018 y la STSJ de Valencia de 15 de mayo de 2014 y la STSJ de Andalucía de 4 de enero de 2017, procediendo a señalar a continuación las circunstancias que a su entender acreditan el arraigo social, personal y familiar de la recurrente.
-
- Aduce la falta de motivación suficiente de la expulsión de la recurrente y su prohibición de entrada por un periodo de diez años lo que vulnera el principio de proporcionalidad. Considera que la Administración ha infringido el contenido de los artículos 58.2 en relación con los artículos 55 y 57 todos ellos de la LOEX en
relación con el articulo 129.3 Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común al regular el principio de proporcionalidad.
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