ATS, 6 de Abril de 2022

Sentencia recurrida. La Sección de Apoyo a la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado sentencia n.º 583/2021, de 27 de septiembre, por la que se estima parcialmente el recurso (n.º 573/2019) interpuesto por la representación procesal de Berlinas Tibus, S.L, contra las resoluciones de la Dirección General de Transporte Terrestre, del Ministerio de Fomento, por las que se rechazan, en todo o en parte, las solicitudes de petición de una indemnización complementaria o prórroga adicional a la habilitación temporal, al amparo de lo previsto en la Disposición transitoria única del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante, LOTT).

La Sala de instancia, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 65.2 LCA ofreció trámite a las partes para que se pronunciaran sobre la posible causa de nulidad de pleno derecho (que ha sido alegada en otros de los múltiples procedimientos instados en relación con similar cuestión) de las resoluciones dictadas, como consecuencia de haberse tramitado los procedimientos por la sociedad Ingeniería y Economía del Transporte Terrestre, S.M.E., S.M., S.A (en delante, INECO) previo encargo suscrito por el Ministerio de Fomento con esta mercantil, cediéndose potestades que corresponde a los funcionarios públicos.

La Sala de instancia expone la doctrina fijada en la STS n.º 1160/2020, de 14 de septiembre de 2020 (RCA 5442/2019) en la que se parte de la premisa general de que la actividad administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento legalmente establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas del órgano que tenga asignada la competencia, sin que ello impida el recurso a personas o entidades ajenas a la administración cuando fuera necesario para la prestación de servicios puntuales y accesorios.

La regla general, según se desprende de la citada STS, es la de que las Administraciones públicas desarrollan su actividad mediante su propio personal que está sometido a una relación jurídica de carácter administrativo (lo que es una manifestación de objetividad, imparcialidad y sometimiento al derecho); por lo que la tramitación de los procedimientos administrativos, en cuanto constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria de las Administraciones, queda reservada a los funcionarios públicos integrados en los respectivos órganos que tienen asumidas las competencias correspondientes (...) y si ello es aplicable a los procedimientos en general, en mayor medida a los procedimientos sancionadores, en cuanto manifestación del ius puniendi de la Administración. Lo anterior no es incompatible con tareas de asistencia o auxilio puntual encomendadla a terceros, siempre que ello no se realice con características de permanencia y generalidad.

Sintetizada la anterior doctrina, la Sala determina qué naturaleza tiene INECO y de qué forma intervino en la tramitación de los procedimientos, poniendo de relieve que su actuación comprendió tanto la resolución de los expedientes de indemnización complementaria, como la elaboración de informes de recursos potestativos de reposición para la Subdirección General de Recursos, en la forma en que se describe.

Considera la Sala que las tareas desarrolladas por el personal de INECO exceden con mucho de una mera labor de asistencia técnica puntual; por lo que la actividad administrativa propia de los procedimientos de indemnización complementaria, constitutiva sin duda del ejercicio de potestades públicas, fue sustraída a los funcionarios públicos integrados en la Dirección General de Transporte Terrestre, a quienes correspondía su tramitación, siendo desarrollada en su práctica totalidad por personal no funcionario perteneciente a la sociedad mercantil estatal INECO. Entiende que se ha producido la externalización prácticamente total de la tramitación y resolución de los procedimientos administrativos privatizándose de forma encubierta la prestación de un servicio reservado a los funcionarios públicos.

Añade la Sala, a continuación, que la presentación del elevadísimo número de solicitudes de indemnización al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 13/2018 era un hecho perfectamente previsible desde su publicación, por lo que la Administración Pública pudo y debió haber planificado la dotación a la Dirección General de Transporte Terrestre de los medios personales necesarios.

En consecuencia, concluye la Sala de instancia, resulta de plena aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020 y se aprecia la el vicio de nulidad radical en todas y cada una de las actuaciones llevadas a cabo por INECO en la tramitación de los procedimientos, habiendo prescindido la Administración del Estado del procedimiento legalmente establecido porque, aunque se hayan seguido sus trámites, se ha producido una desfuncionarización que lo desnaturaliza como procedimiento administrativo.

Apreciada la nulidad de las resoluciones, la Sala razona sobre la procedencia del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y/o de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Desde la perspectiva apuntada reconoce que en aras a la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva se ha conformado una jurisprudencia en procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas donde se prioriza en determinadas circunstancias la resolución del fondo del asunto sobre la retroacción de actuaciones administrativas ante la presencia de vicios de carácter procedimental. Ahora bien, la Sala considera que dicha doctrina es dudosamente aplicable al supuesto, pues (i) no se está ante un procedimiento de responsabilidad patrimonial, (ii) se impugnan resoluciones expresas, (iii) el vicio procedimental apreciado no consiste en la mera omisión de uno de los trámites esenciales y (iv) no se ha producido, erróneamente, una decisión de inadmisión de la reclamación de daños y perjuicios.

A lo anterior se añade, según la Sala, que lo que pretende la parte es que se plantee cuestión de inconstitucionalidad y cuestión prejudicial en relación con el Real Decreto-ley 13/2018 por el que se modifica la LOTT pero, anticipa, tal pretensión debe ser denegada porque tales cuestiones no cumplirían con el juicio de relevancia en el fallo de la infracción constitucional o de derecho europeo predicadas de la disposición legal al concurrir el vicio de nulidad procedimental que se acaba de apreciar. Así, razona, el Tribunal Constitucional ha considerado defectuosamente formado el juicio de relevancia cuando no se despejan excepciones procesales (como la falta de legitimación del recurrente, la falta de agotamiento de la vía administrativa, etc.) pero también cuando existen cuestiones de fondo que podrían haber dado lugar igualmente a la estimación o desestimación sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad del precepto, despejando las previas cuestiones de legalidad.

Así, existiendo en este caso cuestiones previas de legalidad ordinaria de naturaleza procedimental sobre las que sustentar el fallo anulatorio de las resoluciones administrativas recurridas, debe negarse que la constitucionalidad del norma sea relevante para el fallo pues la decisión del proceso no depende de su validez. Es por ello que no resulta imprescindible un pronunciamiento sobre la constitucionalidad del mencionado Real Decreto-ley; y análogas hacen improcedente el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE pues, desde el momento en el que se ha estimado el defecto procedimental argüido, no procede examinar el fondo del asunto haciendo que el planteamiento de la cuestión sea meramente hipotético.

Finalmente la sala determina los efectos del pronunciamiento anulatorio en el sentido de retrotraer los procedimientos administrativos hasta el momento de la presentación de las solicitudes de indemnización complementaria o prórroga adicional a la habilitación temporal a fin de que la administración demandada las resuelva conforme al procedimiento legalmente establecido, debiendo computarse el plazo con que cuenta para notificar la resolución desde la firmeza de la sentencia y sin que sea preciso que los interesados presenten nueva solicitud.

Escrito de preparación del recurso. Contra la referida sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de Berlinas Tibus S.L. en el que se pone de manifiesto, en primer lugar, que se recurre la sentencia que ha estimado parcialmente el recurso pero sin pronunciarse sobre la pretensión de fondo deducida en el recurso (consistente en que se declarase la nulidad de las resoluciones recurridas por vulneración del derecho europeo, o que, previamente, se declarase la inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre) por lo que se halla legitimada para formular el recurso de casación ya que se le ha causado un gravamen real, actual y directo.

En su recurso, la actora denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española (CE) en relación con los artículos 33.1. y 56.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que los interpreta, al haberse vulnerado por la sentencia recurrida el derecho a obtener una resolución sobre el fondo de las cuestiones planteadas; infringiendo, a su vez, la jurisprudencia que reconoce la naturaleza de plena jurisdicción del orden contencioso-administrativo.

En segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 103.1 CE, del artículo 9.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), al sostener la sentencia recurrida la nulidad radical de las resoluciones impugnadas como consecuencia de la intervención de lNECO en la tramitación de los expedientes administrativos.

Desde la perspectiva apuntada, alega la recurrente que la Dirección General de Transporte Terrestre ha servido con objetividad a los intereses generales habiéndose acreditado que la intervención de INECO lo fue como ayuda puntual a la tramitación de los expedientes surgidos en relación con la indemnización complementaria prevista en la Disposición transitoria única 2ª del Real Decreto-ley 13/2018, sin que su intervención implicase en ningún caso el ejercicio de potestades públicas. Por ello no concurre la causa de nulidad prevista en el art. 47 LPAC.

En directa relación con lo anterior denuncia la infracción de la jurisprudencia de esta Sala, al haberse realizado en la sentencia una interpretación y aplicación extensiva de la STS n.º 1160/2020 (Sección 5ª), de 14 de septiembre de 2020, a un supuesto completamente distinto que no atañe a procedimientos sancionadores. En la mencionada sentencia se establece que la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas ha de llevarse a cabo por personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, se encomiende tal función a entidades públicas empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente, y cuando la Administración careciera de medio para ello, al auxilio de estas entidades, como medios propios de la Administración.

Considera que la traslación de esta jurisprudencia al caso de autos es improcedente pues, en este caso, se trata de la tramitación de procedimientos de indemnización complementaria, a favor de los titulares de VTC, en relación con las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 13/2018; habiendo reconocido la propia jurisprudencia en que se basa la sentencia recurrida la posibilidad de que, incluso en los expedientes sancionadores, se recurra al auxilio puntual por parte de entidades públicas empresariales. Supuesto de necesidad de auxilio que concurría en este caso al constatarse la necesidad de tramitar más de 12.000 solicitudes de indemnización.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del asunto, se invoca la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA en relación con el alcance de la naturaleza de plena jurisdicción de la jurisdicción contencioso-administrativa en procedimientos que no versen sobre responsabilidad patrimonial; así como para aclarar si resulta posible la intervención de sociedades mercantiles estatales que tienen la consideración de medios propios en la tramitación de procedimientos administrativos no sancionadores y cuándo ha de entenderse que la Administración carece de medios para la tramitación de los procedimientos administrativos tanto sancionadores como no sancionadores.

Considera, asimismo, concurrentes los supuestos previstos en el artículo 88.2.b) y c) LJCA, en relación con las cuestiones ya apuntadas, así como el supuesto del artículo 88.2.d) LJCA al haber resuelto la sentencia un debate que ha versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad haya quedado suficientemente esclarecida. La Sala considera que no es imprescindible el pronunciamiento sobre la constitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2018 como consecuencia de una cuestión previa de legalidad ordinaria consistente en un vicio procedimental, aun reconociendo sus dudas sobre la aplicación de una doctrina jurisprudencial, sentada en el marco de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, en la que se prioriza, en determinadas circunstancias, la resolución del fondo del asunto sobre la retroacción de actuaciones administrativas ante la presencia de vicios de carácter procedimental.

Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones. La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 20 de diciembre de 2021, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala como parte recurrente la procuradora D.ª María del Carmen Ortiz Cornago, en nombre y representación de la mercantil Berlinas Tibus S.L. Como parte recurrida se ha personado el Abogado del Estado.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.

Cumplimiento de requisitos formales. Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación presentado cumple, a priori, con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse desde este punto de vista.

Cuestión litigiosa. Impugnadas las resoluciones administrativas que deniegan, total o parcialmente, las solicitudes de indemnización compensatoria o la prórroga adicional, por parte de los titulares de licencias VTC, al amparo de la Disposición transitoria única del Real Decreto-ley 13/2018; y estimado parcialmente el recurso por la Sala de instancia en el sentido de anular tales resoluciones y retrotraer los procedimientos administrativos hasta el momento de presentarse la solicitud a fin de que se tramiten conforme al procedimiento legalmente establecido, lo suscitado en este recurso se circunscribe a dos cuestiones intrínsecamente relacionadas:

1. si resulta trasladable la jurisprudencia sentada por esta Sala que excluye la intervención de sociedades mercantiles o entidades públicas empresariales en la tramitación de procedimientos administrativos, en particular los de carácter sancionador, con excepción de los supuestos en que esta intervención constituye una asistencia técnica puntual y

2. si, aun apreciado tal vicio procedimental, debió la Sala pronunciarse sobre las cuestiones de fondo suscitadas por la recurrente (que incluían el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE y el de la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre) tal como ha reconocido la jurisprudencia en relación con determinados supuestos en el ámbito de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Verificación de la concurrencia de un interés casacional en el recurso. Planteada la controversia en los términos expuestos, corresponde verificar si se aprecia en este recurso un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia teniendo en cuenta que, junto a los supuestos previstos en el artículo 88.2.b), c) y d) LJCA, se invoca la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, cuyo análisis debe acometerse en primer lugar.

En relación con el alcance de dicha presunción, esta Sección ha reiterado que no tiene un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 in fine LJCA permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia de interés casacional en el asunto que ha de ser manifiesta; esto es, evidente y directamente apreciable sin complejos razonamientos jurídicos.

Asimismo, y en relación con la presunción del artículo 88.3.a) LJCA se ha puntualizado que la ausencia de jurisprudencia no hace referencia a la inexistencia absoluta de pronunciamientos, pudiéndose incluir en este supuesto aquellos asuntos en los que sea necesario matizar, concretar, reforzar o, en su caso, corregir la jurisprudencia dictada en relación con nuevas realidades jurídicas.

Pues bien, aplicando estas premisas al presente caso, se adelanta ya que las cuestiones planteadas en este recurso no carecen manifiestamente de interés casacional para la formación de jurisprudencia, por lo que procede su admisión.

Ciertamente, esta Sala ha abordado la cuestión relativa a la intervención de entidades públicas empresariales en la tramitación de expedientes sancionadores incoados por las Administraciones Públicas en la citada STS n.º 1160/2020, de 14 de septiembre (RCA 5442/2019) -a la que le ha seguido la STS n.º 1265/2020, de 7 de octubre (RCA 5429/2019)- declarando, tal como se resume en la sentencia recurrida, que la regla general es que su tramitación corresponde al personal al servicio de las tales Administraciones Públicas, sin perjuicio de que puntualmente pueda recurrirse al auxilio de las entidades públicas empresariales. En las citadas sentencias también se puso de relieve que la apreciación del grado de intervención de la entidad empresarial de que se trate en el procedimiento correspondiente es una cuestión de valoración que corresponde a la sala de instancia y que queda excluida, con arreglo al artículo 87 bis LJCA, del recurso de casación.

Pues bien, aunque es cierto que en tales sentencias se recogen consideraciones de carácter general que se proyectan sobre todo tipo de procedimientos administrativos, también lo es que, luego, se centran en el ámbito de los procedimientos administrativos de carácter sancionador (que constituía el supuesto de hecho en aquellos procesos) fijándose como jurisprudencia que "(...), como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia".

La sentencia recurrida considera que la doctrina expuesta es plenamente aplicable al caso que enjuicia (procedimientos de resolución de solicitudes de indemnización de solicitud de indemnización complementaria y/o de prórroga adicional de titulares de VTCs afectados por las modificaciones del Real Decreto-ley 13/2018) y que la intervención de INECO en la tramitación de tales procedimientos excede con mucho de la mera función de asistencia técnica o auxilio puntual, apreciando la concurrencia de una causa de nulidad radical. Es por ello que, ante esta nueva realidad jurídica, resulta conveniente un nuevo procedimiento de esta Sala a fin de aclarar si la doctrina sentada en las SSTS antes mencionadas resulta de aplicación a la tramitación de procedimientos administrativos no sancionadores en cuya tramitación intervienen personas o entidades externas a la Administración; en particular, en este caso, una sociedad mercantil (INECO).

Apreciada la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, procede la admisión del recurso sin necesidad de entrar a valorar el resto de cuestiones suscitadas en el escrito de preparación.

Identificación del interés casacional objetivo. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación, y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo es la expuesta en el razonamiento jurídico anterior.

Publicación en la web. Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Comunicación a la Sala de instancia y remisión a la Sección Tercera. Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.