STSJ Castilla-La Mancha 70/2022, 22 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Febrero 2022 |
| Número de resolución | 70/2022 |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10070/2022
Recurso Apelación núm. 362 de 2019
Albacete
S E N T E N C I A Nº 70
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D.ª Gloria González Sancho
En Albacete, a veintidós de febrero de dos mil veintidós.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 362/19 del recurso de Apelación seguido a instancia de la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ALBACETE, representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Excma. Diputación Provincial, contra D. Felix, que ha estado representado por la Procuradora Sra. Díez Valero y dirigido por el Letrado
D. Agustín Zamora Pocoví, sobre PUESTO DE JEFE DE SERVICIO ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez Yuste.
Se apela la sentencia nº 115 de 29 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo nº 1 de Albacete, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo nº 228/2018.
Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:
" 1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Dº Agustín Zamora Pocoví, en nombre y representación de Dº Felix, contra el Decreto de Presidencia de la Excma. Diputación Provincial de Albacete nº 1120, de fecha 26 de abril de 2018, que acuerda la inadmisión del recurso potestativo de reposición
presentado por el recurrente, con fecha 3 de abril de 2018, y nº de registro de entrada 5818, contra el Decreto Presidencial número 831, de fecha 21 de marzo de 2018, por el que se aprueba la convocatoria de procedimiento para la cobertura, en comisión de servicios, de puesto de trabajo vacante "Jefe Servicio Recursos Humanos" por carecer de legitimación activa el recurrente.
-
- Declarar la legitimación activa e interés legítimo del recurrente en la impugnación de la convocatoria de procedimiento para la cobertura en comisión de servicios de puesto de trabajo vacante "Jefe de Servicio Recursos Humanos".
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- Anular la convocatoria de procedimiento para la cobertura, en comisión de servicios, de puesto de trabajo vacante "Jefe Servicio Recursos Humanos" por ser contraria a Derecho, condenando a la Diputación Provincial de Albacete a convocar y resolver a la mayor brevedad la provisión definitiva del mencionado puesto mediante el sistema de concurso.
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- Sin costas ".
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
Concretamente alega:
1-Incongruencia de la sentencia. El recurrente no solicitó en el recurso de reposición que se convocara concurso alguno. En el suplico de la demanda no existe tal pretensión, ni lo hubiera podido hacer salvo incurrir en desviación procesal.
El recurrente en el recurso de reposición previo ejerció como pretensión la de poder participar en el concursillo por considerar improcedente la acotación a la participación de los funcionarios de la Diputación; a su vez, criticaba la falta de urgencia para acudir a la Comisión de Servicios y consideraba ilegal el sistema de valoración, por lo que en dicho recurso no pedía que se convocara concurso.
La juzgadora no puede suplir la impericia del recurrente concediendo cosa distinta o más de lo solicitado, aunque en el escrito de demanda se refiriera en uno de sus fundamentos al concurso sin llevar la pretensión al suplico de su demanda.
En el suplico de la demanda su pretensión era de anulación de la convocatoria del concursillo y la admisión al actor como aspirante a dicho concursillo; y además pedía indemnización, lo que aparte de ser una contradicción nunca pretendió la convocatoria del CONCURSO. Sentencia del Tribunal Constitucional nº 17/2000. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 25 de enero de 2008, con cita de la STC 67/1993, de 1 de marzo; STC 171/2003, de 27 de mayo, entre otras, entiende que la incongruencia supone una infracción del artículo 24 de la Constitución Española y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esta petición, lo que se traduce en que el Juez ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explícita o implícitamente, dando respuesta en el fallo que se atenga a lo solicitado.
Recuerda la Sentencia del TSJ de CLM nº 3 de fecha 10 de enero de 2005, en el RA 104/04. FJ 5º.
2-El recurrente, funcionario del Ayuntamiento de Hellín, carece de legitimación para participar en la convocatoria del concursillo para ser nombrado provisionalmente por la Diputación provincial de Albacete, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo Marco.
La Diputación no puede nombrarle en comisión de servicios art. 74.7 de la Ley 4/11. Es el Ayuntamiento de Hellín quien puede hacerlo bien para puestos de su RPT o autorizándolo para el caso de otras Administraciones.
Tiene legitimación para pedir la convocatoria del concurso, que no pidió ni en reposición ni en el suplico de la demanda, pero no la tiene para participar en la convocatoria para un nombramiento provisional en Comisión de Servicios fuera de su Administración de origen.
Y si no puede participar en la convocatoria del consursillo para nombramiento provisional en la Diputación, art.
1.2 del AM (BOP 28-3-2018), no tiene legitimación para decidir si existe urgencia o no en tal convocatoria.
La Diputación tiene pactado con sus representantes sindicales en el Acuerdo Marco (AM) la convocatoria de un concursillo para los nombramientos provisiones o comisiones de servicio, pero dicha convocatoria prevista en el AM es de aplicación a la Diputación y sus funcionarios.
De no existir el AM la Diputación podría nombrar en comisión de servicio al funcionario que cumpliera con los requisitos de la RPT, de cualquier administración, e igualmente si el concursillo queda desierto, sin que un determinado funcionario pueda exigir que debe ser él el nombrado.
3-En relación con el requisito de necesidad de existencia en todo caso de urgencia en las comisiones de servicio, el art. 74 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo del EPCLM, exige urgencia para las comisiones de servicio de carácter forzoso, no así para las voluntarias.
El AM copia lo preceptuado por el art. 64 del RD 364/1995 que exigía urgencia, pero ello obedece a que el AM en este punto copia la anterior regulación, sin tener en cuenta la vigencia ulterior con rango de ley de la Ley 4/2011 del EP de CLM.
Con el art. 74 de la ley 4/2011 bastaría la existencia de necesidad en un momento puntual para cubrir el puesto en comisión de servicio y máxime cuando ello se hace en convocatoria pública abierta a todos los empleados de la Diputación con nombramiento provisional y de duración determinada.
Y la resolución del recurso de reposición es medio adecuado y admitido por la jurisprudencia como cauce procesal idóneo para exponer la motivación y pronunciarse sobre la necesidad de cubrir de forma inaplazable, por necesidad en el servicio, mediante convocatoria, en comisión de servicios el puesto de Jefatura de RRHH.
Que el puesto lleve año y medio vacante, por incapacidad de su anterior titular, no impide que en un momento determinado exista una necesidad que exija su cobertura y que pueda esperar al concurso ordinario.
4-La sentencia es contraria al principio de seguridad jurídica al contrariar y no respetar resoluciones judiciales anteriores del propio juzgado en supuestos idénticos.
Sentencia nº 84 de 2 de junio de 2008 dictada por el JCA nº 1 de Albacete en el cual se declaraba ajustado a Derecho la forma de proceder de la Diputación, y que hemos señalado anteriormente, es decir convocar un consursillo y en caso de que no hubiera aspirantes y éste quedara desierto, solicitar de otra Administración el nombramiento de un funcionario/a en comisión de servicios, en la línea sentada también por la citada Sentencia nº 3 de fecha 10 de enero de 2005, dictada por esa Ilma. Sala en el RA 104/04.
El recurrente no ha exigido la convocatoria del concurso (por los motivos que fuere y que sólo él debe conocer). El recurrente pudiendo haber solicitado la convocatoria de concurso únicamente ha pretendido la anulación del concursillo y/o participar en dicho concursillo.
Es un contrasentido que en el FD CUARTO in fine se diga que el efecto inmediato de la sentencia sería la obligación de convocar a la mayor brevedad la provisión definitiva por concurso en el plazo de diez días y que el recurrente puede instar la ejecución forzosa.
No ha habido discriminación del recurrente, sino que simplemente éste al no pedir expresamente la convocatoria del concurso, no puede esgrimir un derecho a participar para el nombramiento en comisión de servicio por los motivos reiteradamente expuestos en este recurso al no pertenecer a la plantilla de la Diputación, sin que sirvan sus reiterados argumentos de que el puesto está abierto y él puede participar.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada. Dice:
1-La administración en la resolución por la que se procede a inadmitir el Recurso de reposición planteado por parte del actor, entra a valorar y a intentar justificar el por qué se escoge la vía del concursillo, razón por la que es claro que la administración tiene un conocimiento cabal de que lo que realmente plantea el actor es una impugnación de la forma de convocatoria, es decir, de la convocatoria en forma de Concursillo en lugar de por Concurso.
Y el recurrente sí plantea en el recurso de reposición (alegación TERCERA) la cuestión relativa a la falta de urgencia para convocar un concursillo entendiendo que la figura procedente era la de concurso:
" Falta de Motivación de la Convocatoria....
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