STSJ Canarias 85/2022, 27 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Enero 2022 |
| Número de resolución | 85/2022 |
? Sección: ENR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000981/2021
NIG: 3501644420200004815
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000085/2022
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000469/2020-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: María Rosario ; Abogado: MARIA ASCENSION ZERPA ALEMAN
Recurrido: MUTUA BALEAR; Abogado: JOSE AVILA CAVA
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En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de enero de 2022.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000981/2021, interpuesto por Dña. María Rosario, frente a Sentencia 000177/2021 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000469/2020-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.
Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. María Rosario, en reclamación de Prestaciones siendo demandada MUTUA BALEAR y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 26 de marzo de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La actora, con DNI Nº NUM000, afiliada y en alta en el RETA, viene prestando servicios como veterinaria.
La parte actora inició un periodo de baja por IT e 14.08.2019, mientras estaba en periodo de gestación por "complicaciones no especificas embarazo".
La parte actora es madre de una niña nacida el NUM001 .2019, encontrándose recibiendo lactancia materna desde entonces, y percibiendo prestación por maternidad.
El 23.01.2020 la parte actora solicitó certificado médico a la Mutua sobre la existencia de riesgo durante el periodo de lactancia natural. El 24.01.2020 la Mutua solicita la aportación del certifcado de empresa.
Es emitido certificado el 27.01.2020 estableciendo que las funciones que realiza son:
- prevención y protección vacunal de animales mediante la manipulación de vacunas biológicas.
- detección de enfermedades zoológicas y declaración de riesgo epidemiológico. Tratamiento y control.
- realización de eutanasias.
- uso constante de material sanitario de riesgo: agujas, cánulas, vías endovenosas, y uso de medicamentos eutanásicos.
En dicho certificado no se consigna riesgo alguno.
Consta certificado del médico del SPS de fecha de 13.01.2020 en el que consta que la hija de la actora está recibiendo lactancia natural, y que su puesto de trabajo supone un riesgo para la continuidad de la lactancia.
El 14.02.2020 la Mutua le soicitó a la actora la aportación de las fichas de los productos tóxicos utilizados.
Fue aportada relación de los mismos por la actora del mismo día.
LA Mutua procede a resolver el día 19.02.2020 que no inicia los trámites de dicha solicitud al no constatarse la existencia de riesgo durante la lactancia.
La parte actora interpuso reclamación previa el día 17.03.2020, siendo desestimada el 06.05.2020.
El derecho al percibo de la prestación por riesgo durante la lactancia se iniciaría el 23.01.2020 y hasta 03.07.2020 (fecha de cumplimiento de nueve meses del menor), siendo la base reguladora de dicha prestación la de 31,48 euros/día.
La Mutua demandada tiene la cobertura de las contingencias profesionales de la empresa para la que presta servicios la parte actora.
Los principales riesgos laborales del puesto de veterinaria serían los de:
- riesgos físicos: las radiaciones ionizantes (Rx) no son un riesgo para la lactancia, sí lo es para el estado de gestación. Sí podría ser un riesgo la manipulación de material radioactivo, que no es el caso.
- riesgos químicos o tóxicos y ambientales: no hay exposición ambiental en el caso de la actora, pues todos los medicamentos utilizados son inyectables, y además no contienen la identificación R64 ni H362, la cual tendría afectación en la lactancia.
- riesgos biológicos: no existe afectación a la lactancia.
- riesgs psicosociales: no existe afectación a la lactancia.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida DÑA. María Rosario frente al MUTUA BALEAR sobre PRESTACIONES POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos contenidos en su contra en la demanda.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. María Rosario, siendo impugnada por la representación legal de MUTUA BALEAR y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 20 de enero de 2022.
La beneficiaria, trabajadora autónoma en la actividad de veterinaria, solicitó la prestación por riesgo durante la lactancia natural al considerar incompatibles los riesgos derivados de su actividad de veterinaria con la salud de su hijo lactante. La Mutua Balear, aseguradora de los riesgos profesionales, rechazó la solicitud de la beneficiaria al no acreditarse riesgos incompatibles con la lactancia. Y tal criterio fue el asumido por la Magistrada de instancia en la sentencia recurrida, desestimando la pretensión de reconocimiento de la prestación interesada ante la falta de acreditación de los requisitos constitutivos de su devengo, en concreto, la existencia de riesgos específicos para la lactancia natural.
Disconforme con tal pronunciamiento se alza la trabajadora autónoma a través de su representación letrada, articulando tres motivos de revisión fáctica y dos motivos de censura jurídica, estimando vulneradas las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo que cita así como el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
El recurso fue impugnado por la Mutua Balear, oponiéndose a los motivos de revisión fáctica, así como interesando el mantenimiento del criterio de la Magistrada de Instancia acorde con la normativa y Jurisprudencia que se dice infringida.
Revisión fáctica.
A.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b) se insta la revisión del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente adición in fine:
"En dicho certificado no se consigna riesgo alguno, toda vez que el punto 3 del mismo se refiere a trabajadores por cuenta ajena, no contemplando el formulario otro supuesto, como es el caso de prestación por cuenta propia o autónoma".
Soporte documental: folios 83 y 84 de las actuaciones. Considera la recurrente que el certificado de empresa que se corresponde con los folios relacionados, en cuanto se refiere a los riesgos durante la lactancia, contempla exclusivamente a trabajadores por cuenta propia al exigir que los mismos consten en la evaluación de riesgos realizada por un servicio de prevención, lo que no es exigible a una trabajadora por cuenta propia, al no existir la obligación de estar en posesión de informe preceptivo de empresa de prevención.
La revisión fáctica no ha de prosperar. En primer lugar, no cumple el requisito de literosuficiencia, no resultando el redactado propuesto de los documentos citados, siendo necesarios argumentos y conjeturas más o menos elaborados para llegar al texto pretendido; Y en segundo lugar, la redacción propuesta carece de transcendencia para mutar el sentido del fallo, ni siquiera tendría relevancia a los efectos de completar el relato fáctico ante un eventual recurso de casación, siendo su contenido propio de una censura jurídica, como se expondrá en el desarrollo de la presente resolución.
B.- Con idéntico amparo interesa la modificación del hecho probado sexto, cuya redacción debería ser la siguiente:
Consta certificado del médico del SPS de fecha 13.01.2020 en el que consta que la hija de la actora está recibiendo lactancia natural y que su puesto de trabajo supone un riesgo para la continuación de la lactancia, dejando constancia del mencionado riesgo de lactancia inherente al puesto de trabajo de la paciente. Asimismo consta certificado del mdico del SPS de fecha 15.05.20 en el que certifica la situación de lactancia natural y deja constancia que su puesto de trabajo supone un riesgo para la continuidad de la lactancia, que se recuerda que desempeña la actividad laboral como veterinaria, estando por ello expuesta a fármacos y productos que pueden acarrear riesgos. Que el riesgo de lactancia es inherente al puesto de trabajo de la paciente
Soporte documental: folios 13 y 24 de las actuaciones.
El motivo ha de ser estimado, al resultar de los documentos indicados, reforzando argumentalmente el contenido del relato fáctico aunque, como se anticipa, carece de transcendencia a efectos de mutar el sentido del fallo
C.- Por último, y por el mismo cauce procesal, interesa la adición del siguiente contenido como complemento del hecho probado duodécimo:
"Consta aportada Nota Técnica de Prevención 821 emitida por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo, que describe los factores de riesgo inherentes a la exposición a riesgos biológicos en centros veterinarios situados en áreas urbanas en los que se presta atención clínica a animales de compañía....
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