SAP Madrid 33/2022, 25 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Enero 2022 |
| Número de resolución | 33/2022 |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
audienciaprovincial_sec29@madrid.org
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0169713
Procedimiento Abreviado 1443/2021
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias previas 993/2021
Contra : D. Domingo
PROCURADOR: D. LUIS GOMEZ LOPEZ-LINARES
Dña. Mario
PROCURADOR: D. ALVARO MOLINARY GOZALO
SENTENCIA Nº 33/22
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
Dª MARÍA BEGOÑA CUADRADO GALACHE (Ponente)
En MADRID, a 25 de enero de 2022
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa registrada al número de Rollo de Sala 1443/21, seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción 28 de Madrid, DP 993/21, seguido por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra los acusados D. Mario, apodado " Pelirojo " nacido el NUM000 -84 en República Dominicana, hijo de Valeriano y Cristina, con DNI NUM001, en prisión provisional por esta causa, y D. Domingo, nacido el NUM002 -92 en República Dominicana, hijo de Jose Miguel y Elvira
, con DNI NUM003, en libertad provisional por esta causa ; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Vanessa Maceda Rodríguez ; y los mencionados acusados, representado D.
Mario por el Procurador D. Álvaro Molinary Gonzalo,bajo la asistencia letrada de D. Víctor Joel Salas Cobeñas y D. Domingo por el Procurador D. Luis Gómez López Linares y asistido por el Letrado D. Luis Martín Más.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Begoña Cuadrado Galache, que expresa el parecer de este Tribunal.
Por el Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid se instruyeron diligencias previas y, practicadas las actuaciones pertinentes, se acordó la continuación del procedimiento por los trámites establecidos en los artículos 780 y siguientes de la LECrim y dándose traslado a las partes, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud prevenido en los artículos 368,1 y 369,1-5º del Código Penal, considerando autores a los acusados D. Mario y D. Domingo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición, a cada uno de ellos, de 9 años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.500.000 euros, y abono de las costas procesales .
Comiso de la sustancia ocupada, de los teléfonos intervenidos y de los instrumentos hallados en casa del acusado, a los que se dará el destino legalmente previsto en los artículos 127 y 374 de Código Penal y 338 de la LECrim.
Por la defensa de D. Domingo se solicitó la nulidad de todas las pruebas practicadas en el procedimiento por haber sido obtenidas con violación de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de los autos por los que se han acordado las intervenciones telefónicas y las sucesivas prórrogas y de los autos que acuerdan el secreto de las actuaciones y sus prórrogas, debiendo absolverse al acusado con todos los pronunciamientos favorables.
Remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial, por auto se resolvió sobre la admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes.
El 21 de enero de 2022 se celebró el juicio oral.
En dicho acto, por el Ministerio Fiscal no se plantearon cuestiones previas.
Por la defensa de D. Mario se aportó documental, y por la defensa de D. Domingo se reiteraron las peticiones de nulidad solicitadas en las conclusiones provisionales.
Procediéndose a la práctica de las pruebas declaradas pertinentes que no fueron renunciadas por las partes, tras lo cual el Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales respecto a D. Domingo y respecto a Mario modificó la pena privativa de libertad solicitada que se concretó en 6 años y 1 día de prisión, manteniendo el resto de las conclusiones.
Por la defensa de D. Mario se mostró conformidad parcial con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.
Por la defensa de D. Domingo se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal.
Con lo cual quedó el expediente concluso para dictar sentencia conforme consta en el mismo.
En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
D. Mario, apodado " Pelirojo " nacido el NUM000 -84 en República Dominicana,hijo de Valeriano y Cristina, con DNI NUM001, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, concertado con persona o personas no identificadas, accedió a recepcionar en su domicilio un paquete enviado desde Ecuador con número de identificación NUM004 dirigido a nombre de D. Fermín, cuyo DNI denunciado como perdido o sustraído estaba en poder de este acusado .
El paquete fue remitido a través de la empresa de mensajería United Parcel Service España LTD y Cía SRC (UPS).
El citado paquete contenía pigmentos de pintura en polvo de color rojo con un peso neto de 24.267 gramos.
La sustancia, dividida en ocho bolsas, una vez analizada resultó que:
Seis de ellas con un peso neto de 23.908,32 gramos era cocaína con una riqueza de 13,44 %, resultando una cantidad pura de 3.213,278 gramos con un valor de venta al público de 1.478.012,34 euros.
Una bolsa con un peso neto de 89,39 gramos era cocaína con una riqueza de 11,73% resultando una cantidad pura de 10,48 gramos, y un valor de venta al público de 5.526,08 euros.
Y otra bolsa con un peso neto de 20,5 gramos era cocaína con una riqueza de 8,9% resultando una cantidad pura de 1,82 gramos y un valor de venta al público de 1.281 euros.
D. Mario accedió a recibir dicho paquete conociendo su contenido, con la finalidad de distribuirlo a terceros.
D. Mario tenía en su domicilio, sito en la CALLE000 número NUM005 NUM006 de Madrid, además de útiles aptos para la elaboración de sustancias estupefacientes tales como bolsas, acetona,disolvente, moldes y una prensa hidráulica :
-Un envase conteniendo 68,78 gramos de cocaína con una riqueza del 26,45%, resultando una cantidad pura de 18,19 gramos.
-Dos paquetes rectangulares conteniendo 144,51 gramos de cocaína con una riqueza del 21,24%, resultando una cantidad pura de 30,69 gramos.
-Cuatro paquetes conteniendo 56,27 gramos de cocaína con una riqueza del 18.13 %, resultando una cantidad pura de 10,37 gramos.
-Una bolsa conteniendo 20,73 gramos de cocaína con una riqueza del 14,83% resultando una cantidad pura de 3,07 gramos.
-Un paquete conteniendo 3,44 gramos de cocaína con una riqueza del 46,13%, resultando una cantidad pura de 1,58 gramos.
-Y 8,03 gramos de metanfetamina con una pureza del 75%, resultando una cantidad pura de 6,02 gramos.
El total de esta cocaína que había en el inmueble tenía un valor 18.158,38 euros y la metanfetamina de 332,76 euros.
No consta acreditado que D. Domingo, nacido el NUM002 -92 en República Dominicana, hijo de Jose Miguel y Elvira, con DNI NUM003, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estuviera concertado con D. Mario para la recepción del citado paquete nº NUM004 .
Por esta causa, D. Mario y D. Domingo fueron detenidos con fecha 27 de abril de 2021, acordándose la prisión provisional de ambos el día 29 de abril de 2021.
D. Domingo fue puesto en libertad provisional el 21 de enero de 2022.
Por estos hechos fue detenido el 27 de abril de 2021 D. Víctor, acordándose su libertad provisional el 29 de abril de 2021, con la obligación de comparecer apud acta los días 1 y 15 de cada mes.
No se ha probado que D. Mario sea consumidor de sustancias estupefacientes de larga duración.
Por la defensa del acusado D. Domingo se plantearon como cuestiones previas la nulidad de las pruebas obrantes en las actuaciones por haber sido obtenidas con violación de los derechos fundamentales de la tutela judicial efectiva, secreto de las comunicaciones, a un proceso con todas las garantías y al derecho a valerse de los medios de prueba.
Invocando como motivos de dicha conculcación la ausencia de motivación en los autos que acordaron las intervenciones telefónicas y las sucesivas prórrogas y por ejecutarse la medida sin control judicial posterior así como por no concurrir los requisitos previos a su adopción (indicios de la comisión de un delito) .
El Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad expuesta alegando motivación por remisión a los oficios policiales.
En resumen,la defensa invoca la nulidad de las intervenciones telefónicas por dos motivos, falta de motivación e investigación prospectiva, sólo fundada en las consideraciones particulares o subjetivas de los agentes intervinientes,como figura en diversos oficios policiales, cargados de expresiones genéricas e inconcretas, en relación con la ausencia de control posterior de la intervención por la autoridad judicial, aduciendo que la consecuencia de lo anterior, sería la nulidad de la injerencia perpetrada y de todas actuaciones posteriores que traen causa de ella, por conexión de antijuridicidad.
Partiendo de estas premisas, tal y como expone la STS de 19 de febrero de 2018:
"Es conveniente reproducir la doctrina de dicha Sala recogida, entre las más recientes, en las SSTS 426/2016 del 19 mayo, 373/2017 del 24 mayo, 720/2007 del 6 noviembre y 2/2018 de 9 enero, en el sentido de que
el...
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