SAN, 25 de Enero de 2022
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ECLI:ES:AN:2022:371 |
| Número de Recurso | 390/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000390 / 2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 02476/2018
Demandante: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.
Procurador: SRA. ROBLEDO MACHUCA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: ORANGE ESPAGNE, S.A.U, VODAFONE-ESPAÑA SAU. XFERA MOVILES S.A.
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 390/2018 que ante esta Sala de lo contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Robledo Machuca, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. contra la Resolución dictada el día 6 de marzo de 2018 por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprueba la metodología para la determinación del test de replicabilidad económica de los productos de banda ancha de Telefónica comercializados en el segmento residencial y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de reguladores europeos de comunicaciones electrónicas (OFMIN/ DTSA/004/16/Test de replicabilidad económica residencial). Se han personado en concepto de codemandado el Procurador Sr. Alonso Verdú en nombre y representación de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. la Procuradora Sra.
López Orcera en nombre y representación de VODAFONE-ESPAÑA S.A.U. y la Procuradora Sra. Agulla Lanza
en nombre y representación de XFERA MOVILES S.A . Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Po r la representación procesal indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución más arriba indicada ante esta Sala de lo contencioso-administrativo.
Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia se acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.
Se dio traslado para formalizar demanda, y tras sucesivos incidentes relacionados con la documentación obrante en el expediente, y la solicitud de acumulación de otro recurso contenciosoadministrativo, la actora formalizó su demanda mediante escrito de 8 de enero de 2019 en el cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que consideró de aplicación finalizó suplicando se dicte sentencia por la que:
( i) Anule la Resolución de 6 de marzo de 2018 de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se aprueba la metodología para la determinación del test de replicabilidad económica de los productos de banda ancha de Telefónica comercializados en el segmento residencial y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de reguladores europeos de comunicaciones electrónicas (OFMIN/DTSA/004/16/Test de replicabilidad económica residencial)
(ii) Acuerde el restablecimiento de la situación jurídica de Telefónica de España, S.A.U. mediante el reconocimiento de su derecho a percibir el precio vigente cuando tal Resolución de 6 de marzo de 2018 fue dictada, que ascendía a 19,93 €/mes, con efectos retroactivos desde la fecha de aplicación del Precio NEBA fijado en ejecución de la Resolución Impugnada, lo que implicará, además, (a) el reconocimiento del derecho de Telefónica a refacturar a los operadores que han hecho uso de los servicios NEBA la diferencia entre lo que ha ingresado Telefónica en virtud de los precios fijados en aplicación de la Resolución de 6 de marzo de 2018 y lo que habría ingresado si se hubiera aplicado el precio de 19,93€/mes; o, subsidiariamente, (b) el reconocimiento de su derecho a que se le abone una indemnización de daños y perjuicios por importe de esa diferencia multiplicada por el número de accesos NEBA proporcionados y por el número de meses transcurridos hasta la anulación de los precios fijados en la Resolución Impugnada, indemnización que se concretará en la fase ejecución de sentencia.
(iii) Imponga las costas a la Administración demandada.
Po r medio de escrito el Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y solicitar la desestimación del recurso, dejando expuestos los fundamentos de hecho y de derecho que justifican tal conclusión.
La Sala dictó auto, acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental y la pericial, a instancias de la parte actora, con el resultado obrante en autos.
La actora y el Abogado del Estado, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dictó providencia de señalamiento para votación y fallo el día 19 de enero de 2022, en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la Resolución dictada el día 6 de marzo de 2018 por la Sala de Regulación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se aprueba la metodología para la determinación del test de replicabilidad económica de los productos de banda ancha de telefónica comercializados en el segmento residencial y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de comunicaciones electrónicas, expediente OFMIN/DTSA/004/16/test de replicabilidad económica residencial.
La resolución tiene la siguiente parte dispositiva:
"PRIMERO. - Aprobar la metodología para la determinación del test de replicabilidad económica de los productos de banda ancha de Telefónica de España, S.A.U. comercializados sobre la base de su red de fibra óptica.
Imponer a Telefónica de España, S.A.U. las obligaciones de información contenidas en el Anexo IV del presente documento.
En relación con los productos de banda ancha de Telefónica de España, S.A.U. comercializados sobre la base de su red de cobre, resultará de aplicación lo dispuesto en la presente Resolución respecto a los citados productos. Con carácter subsidiario, los principios contenidos en la Resolución de 26 de julio de 2007, por la que se adopta la metodología para el análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica (MTZ 2006/1486), así como sus sucesivas actualizaciones, seguirán resultando de aplicación en tanto en cuanto no se opongan a lo establecido en la presente Resolución.
En el plazo de 15 días naturales a contar desde que la presente Resolución surta efectos, Telefónica de España, S.A.U. deberá comunicar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, así como a los operadores alternativos los precios que regirán el acceso a los servicios NEBA local y NEBA fibra. Dicha comunicación deberá contener los diferentes conceptos tarifarios que se facturarán por la provisión de los citados servicios mayoristas NEBA local y NEBA fibra (cuotas aperiódicas y periódicas del servicio, así como cuotas asociadas a los servicios soporte en el caso del servicio NEBA local).
Se entenderá que los nuevos precios comunicados por Telefónica de España, S.A.U. son compatibles con la presente metodología para la determinación del test de replicabilidad económica siempre y cuando los mismos resulten coherentes con las previsiones contenidas en la presente Resolución, y en particular se atengan a lo previsto en su sección VI.10 (Comunicación de los nuevos precios de los servicios NEBA local y NEBA fibra).
Los nuevos precios serán aplicables a partir del día siguiente de su comunicación a la CNMC y los operadores alternativos. Hasta dicho momento, los precios de los servicios NEBA local y NEBA fibra que actualmente resultan de aplicación seguirán surtiendo efectos.
Los nuevos precios de los servicios de acceso NEBA local y NEBA fibra se incorporarán a la oferta de referencia de los citados servicios mayoristas, y serán publicados en las páginas web tanto de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como de Telefónica de España, S.A.U.
Comunicar a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas la metodología para la determinación del test de replicabilidad económica de los productos de banda ancha de Telefónica comercializados en el segmento residencial.
Acordar la publicación del presente acto en el Boletín Oficial del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1 de la LGTel.
La presente Resolución surtirá efectos a partir del día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado."
Son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
-. Con fecha 24 de febrero de 2016, el Pleno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) adoptó la Resolución por la cual se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (Resolución de los mercados 3 y 4).
Esta Resolución está vigente desde el día siguiente a su...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 29 de Junio de 2022
...de 25 de enero de 2022, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 390/2018. ) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cons......