SAP Lleida 30/2022, 17 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 30/2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Lérida, seccion 2 (civil) |
| Fecha | 17 Enero 2022 |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120188269813
Recurso de apelación 152/2020 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1086/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012015220
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Concepto: 2206000012015220
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Montserrat Vila Bresco
Abogado/a: Noelia Muñz Caro
Parte recurrida: Modesto
Procurador/a: Carmen Gracia Larrosa
Abogado/a: Jose Luis Gomez Gusi
SENTENCIA Nº 30/2022
Presidente:
Iilmo, Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas:
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 17 de enero de 2022
Ponente : Mª Carmen Bernat Álvarez
En fecha 7 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1086/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Montserrat Vila Bresco, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra Sentencia de fecha 19/11/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmen Gracia Larrosa, en nombre y representación de Modesto .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" Por todo lo expuesto,
ESTIMO la acción principal de la demanda interpuesta por Modesto representada por el/la Procurador/a Sr/a. Larrosa y asistida en calidad de LETRADO por el Sr/a. Gómez contra BBVA S.A., representada por el/la procurador/a Sr/a. Vila y asistida por el/la letrado/a Sr/a. Piñol y por ello,
CONDENO a BBVA S.A. a pagar a Modesto la cantidad de 9.598'64 euros más el interés legal desde la fecha de la demanda.
DECLARO LA NULIDAD de la siguiente cláusula firmada por las partes: " Si el banco, en atención a las circunstancias de la incidencia por mi comunicada, efectúa en relación con la misma algún abono a mi favor durante su tramitación, autorizo al mismo a retroceder los abonos efectuados si la resolución de la incidencia, finalmente resulta desfavorable para mis intereses o si desisto de la misma "
CONDENO a la demandada a pagar las costas procesales causadas a la parte demandante."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/01/2022.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Mª Carmen Bernat Álvarez.
La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta por el actor frente a la entidad BBVA, SA en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad por incumplimiento del contrato de cuenta corriente y de tarjeta de crédito asociada a la misma de conformidad con los Arts. 147 y 148 del TRLGDCU y Ley de Servicios de Pago 16/2009, de 13 de noviembre, derivado de la existencia de un fraude en su tarjeta de crédito debido a las retiradas de efectivo en cajero automático no autorizadas. Estima la existencia de responsabilidad de la entidad proveedora del servicio de pago por cuanto no ha quedado acreditada negligencia alguna del cliente en la custodia de los elementos de seguridad, ni tardanza en la comunicación de los reintegros no autorizados que permita excluir la obligación de pago de la entidad para este tipo de casos, no existiendo además prueba de pérdida o sustracción de la tarjeta.
Estima igualmente la acción de nulidad de la cláusula firmada en el documento de comunicación de incidencias por titulares de tarjetas que establece "Si el banco, en atención a las circunstancias de la incidencia por mi comunicada, efectúa en relación con la misma algún abono a mi favor durante su tramitación, autorizo al mismo a retroceder los abonos efectuados si la resolución de la incidencia, finalmente resulta desfavorable para mis intereses". Considera que la misma permite anular la previsión legal por la que ha de efectuarse una devolución automática de las cantidades cuando se denuncia un uso fraudulento de la tarjeta por cuanto mediante la misma la entidad puede retroceder el ingresos de forma unilateral si considera que ha habido fraude, lo que deja al cumplimiento del contrato en manos una de las partes, suponiendo un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, causando un perjuicio patrimonial.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandada, mostrando disconformidad con la nulidad de la cláusula controvertida, al considerar que no es más que la transposición de lo que prevé el Art. 32 de la Ley de Servicios de Pago en su redacción vigente en el momento de los hechos, por lo que no está sujeta a ningún control de transparencia. Alega también error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de negligencia por parte del titular de la tarjeta, que considera acreditado pues ha incumplido las dos obligaciones que le exige la Ley de Servicio de Pago. Como es, en primer lugar, que no ha custodiado debidamente el código PIN, indicando que es un hecho notorio que para efectuar un reintegro en cajero con la autorización de una
tarjeta existe un doble filtro de seguridad, la utilización del original de aquella tarjeta y la introducción del PIN, siendo que su utilización por un tercero sin el consentimiento del titular únicamente puede ser imputable a una negligencia en la custodia. Y en segundo lugar estima que el retraso en la comunicación de las operaciones controvertidas es un hecho objetivo por cuanto las operaciones se empiezan a realizar el 16 de noviembre y el titular no advierte de esa circunstancia al banco hasta el 29 de noviembre (13 días después) y no denuncia tales hechos ante las autoridades policiales mexicanas hasta el 12 de diciembre (26 días después).
El actor se ha opuesto al recurso, al considerar que no existe error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador al no haber quedado acreditada negligencia alguna ni actuación fraudulenta por parte del ordenante, por lo que la responsabilidad es del proveedor del servicio de pago conforme a la normativa aplicable. Estima igualmente que la cláusula discutida es nula, tal y como ha resuelto el juzgador con total corrección, dado que supone la irrogación unilateral por el banco del derecho a retroceder la operación, lo que resulta incompatible y contrario a la normativa en materia de protección de pagos.
Centrada la cuestión controvertida en esta alzada, la demandada cuestiona la procedencia de la acción de reclamación de cantidad por incumplimiento del contrato de cuenta corriente y de tarjeta de crédito asociada a la misma de conformidad con los Arts. 147 y 148 del TRLGDCU y Ley de Servicios de Pago 16/2009, de 13 de noviembre, derivado de la existencia de un fraude en su tarjeta de crédito debido a las retiradas de efectivo en cajero automático no autorizadas, estimando que existe un error en la valoración de la prueba por parte del juzgador en cuanto a la existencia de negligencia por parte del titular de la tarjeta, que considera acreditado pues ha incumplido las dos obligaciones que le exige la Ley de Servicio de Pago.
Precisa, en primer lugar, que no ha custodiado debidamente el código PIN, indicando que es un hecho notorio que para efectuar un reintegro en cajero con la autorización de una tarjeta existe un doble filtro de seguridad, la utilización del original de aquella tarjeta y la introducción del PIN, siendo que su utilización por un tercero sin el consentimiento del titular únicamente puede ser imputable a una negligencia en la custodia.
Y en segundo lugar estima que el retraso en la comunicación de las operaciones controvertidas es un hecho objetivo por cuanto las operaciones empiezan a realizar el 16 de noviembre y el titular no advierte de esa circunstancia al banco hasta el 29 de noviembre (13 días después) y no denuncia tales hechos ante las autoridades policiales mexicanas hasta el 12 de diciembre (26 días después).
La Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago (EDL 2009/244701) tiene por objeto la incorporación al Ordenamiento Jurídico Español de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo (EDL 2007/211998) y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2005/65/ CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE (EDL 1997/22102).
La acción ejercitada es la derivada de los Arts. 29, 30 y 31 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, vigente en el momento en que se efectuaron los pagos, que tiene por objeto la incorporación al Ordenamiento Jurídico Español de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/ CE, 2005/65/ CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE.
El artículo primero de dicha norma establece que el objeto de esa Ley es la regulación de los servicios de pago, relacionados en el apartado 2, que se presten en territorio español, incluyendo el régimen de transparencia e información aplicable a los servicios de pago, así como los derechos y obligaciones respectivos tanto de los usuarios de los servicios como de los...
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SJPI nº 99, 23 de Mayo de 2022, de Madrid
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