ATS, 11 de Abril de 2022

Por la procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Velasco Echavarri, en nombre y representación de la Asociación Empresarial de Proveedores Civiles de Tránsito Aéreo del Mercado Liberalizado (en adelante, APCTA), se interpuso, mediante escrito presentado el 29 de noviembre de 2021, el presente recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de septiembre de 2021 por el que se aprueba el Documento de Regulación Aeroportuaria 2022-2026, publicado oficialmente mediante Resolución de 29 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Aviación Civil, en el Boletín Oficial del Estado núm. 234, de 30 de septiembre de 2021.

Mediante diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2021, se tuvo por interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el citado Acuerdo del Consejo de Ministros, el cual se admitió a trámite, teniéndose por personada a la procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Velasco Echavarri, en nombre y representación de APCTA, y acordándose requerir al Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, a fin de que, en el improrrogable plazo de veinte días, bajo los apercibimientos a que se refiere el artículo 48 LJCA, remitiera el expediente administrativo correspondiente al Acuerdo impugnado, debiendo practicar los emplazamientos a que se refiere el artículo 49 de la citada Ley.

Por diligencia de ordenación de 29 de diciembre de 2021 se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado como parte recurrida al Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, y se acordó entregar a la parte demandante para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, para lo cual se ponía a su disposición en la Secretaría de esta Sala.

En fecha 30 de diciembre de 2021, el procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la entidad Aena, S.M.E., S.A. (en adelante, Aena) presenta escrito mediante en el que se persona en el presente recurso, en condición de codemandado, acordándose mediante diligencia de ordenación de 3 de enero de 2022 tenerle por personado y parte en dicha condición solicitada sin perjuicio de las decisión que, en su caso, pudiera adoptar finalmente la Sala a este respecto, tras examinar las pretensiones formuladas por dicha entidad en su escrito de contestación al recurso.

La representación procesal de APCTA ha presentado escrito en fecha 5 de enero de 2022, en el que tras realizar las alegaciones que consideró oportunas, lo finaliza afirmando, que el expediente administrativo remitido por la Administración se limita al Acuerdo aprobado por el Consejo de Ministros, publicado en el BOE, junto el Informe de AESA, de la Dirección General de Política Económica, y de la CNMC (parcialmente editado y suprimido) y que por ello, por estas razones de estricta defensa jurídica ( artículo 24 CE) y para poder formalizar la demanda, solicita el acceso completo del expediente, en el formato y condiciones de inmutabilidad, integridad y verificabilidad que exige el artículo 51 del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, y acaba suplicando a la Sala:

"ordene al MINISTERIO DE TRANSPORTES, MOVILIDAD Y AGENDA URBANA que, con suspensión del plazo para formalizar demanda concedido a esta parte, que complete el expediente administrativo, remitiéndole completo en el formato legal con respeto a las condiciones de inmutabilidad, integridad y verificabilidad, y con los siguientes documentos que faltan:

Documento nº 1: FALTAN LOS ANEXOS I (consistente en 9 actas de reuniones) Y ANEXOS II (que incorpora 27 anexos).

Documento nº 2: FALTA EL DOCUMENTO COMPLETO. Propuesta de AENA, S.M.E., S.A. de Documento de Regulación Aeroportuaria 2022-2026 (DORA 2022-2026).

Documento nº 8: LOS APARTADOS SUPRIMIDOS del Informe de la CNMC.

Documento nº 15: Memoria para la tramitación del DORA 2022-2026: FALTA SU CONTENIDO EN NUMEROSOS PARÁGRAFOS, QUE HAN SIDO PARCIALMENTE EDITADOS: 8, 10, 16, 37, Sección 3 completa, 61, 63 , 64, 69, 72, 75, 81, 86, 89, 92, 94, 108, 111, 117, 122, 123, 124, 129, 130, 135, 138, 141, 143, 145, 147, 149, 151, 152, y diversas tablas.".

Por diligencia de ordenación de 11 de enero de 2022, se acordó que antes de resolver sobre el complemento solicitado y con interrupción del plazo para formalizar demanda, se requería a la demandante para la devolución del expediente administrativo, lo que realizó en fecha 13 de enero de 2022, acordándose en fecha 19 de enero siguiente oficiar a la Administración demandada para que completase el expediente administrativo en los términos interesados.

En fecha 8 de febrero de 2022, se recibió en este Tribunal de la Administración demandada el expediente administrativo en formato electrónico conforme a lo solicitado, así como la pieza separada del expediente confidencial, acompañando escrito en el que realiza una descripción de la documentación incorporada en dicho expediente administrativo y en el que acaban solicitando de esta Sala se adopten las medidas oportunas para garantizar la confidencialidad de la información y el respeto de los derechos e intereses a los que atiende el procedimiento de elaboración del Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA), así como la protección de los datos personales; alzándose la suspensión del recurso y haciendo entrega a la demandante de la anterior documentación.

Por diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2022 se acordó alzar la suspensión acordada en la diligencia de ordenación de 19 de enero de 2022, y hacerse entrega a la representación procesal de APCTA de los antecedentes recibidos, salvo los documentos calificados confidenciales por la Administración, quedando a su disposición en la Secretaría de la Sección Tercera, a fin de que, en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, pudiese formalizar su demanda si a su derecho conviniere.

La representación procesal de APCTA presentó escrito en fecha 9 de marzo de 2022 en el que alega que considera que el acceso a la documentación y anexos que han sido calificados de confidenciales por la Administración le genera una clara indefensión jurídica ( artículo 24 CE), por cuánto el conocimiento de las reuniones preparatorias del DORA 2022-2026, resulta esencial para la debida formalización de la presente demanda, por lo que solicita tener acceso a la citada documentación en la sede de la Secretaría, con plena garantía de confidencialidad por dicha parte, al objeto de no ocasionarle una indefensión jurídica, todo ello con suspensión del plazo para formalizar la demanda hasta que no se autorice dicho acceso a la documentación.

Por diligencia de ordenación de 10 de marzo de 2022, se acordó suspender el plazo para formalizar la demanda y antes de resolver sobre lo interesado, requerir a la parte solicitante a fin de que manifestase qué documentos de los que ella considera deberían darse traslado, la Administración ha declarado confidenciales y ella considera imprescindible que deben entregársele para que no se le produzca indefensión. Siguiendo este requerimiento, la parte solicitante, APCTA, ha presentado escrito en fecha 14 de marzo siguiente concretando los documentos a los que solicita tener acceso. Y que son:

" ANEXO I

1. - Acta reunión 22 de diciembre de 2020: Primera reunión plenaria.

2. - Acta reunión 15 de enero de 2021: Segunda reunión plenaria.

4. - Acta reunión 29 de enero de 2021- 2 de febrero de 2021: Primera reunión grupo económico.

6. - Acta reunión 11 de febrero de 2021: Segunda reunión grupo económico.

8. - Acta reunión 25 de febrero de 2021: Tercera reunión grupo económico.

9. - Acta reunión 2 de marzo de 2021: Tercera reunión plenaria.

ANEXO II

Anexo 06. 210122 DORA II PREVISIONES

Anexo 10. AENA letter 14012021 26012021

Anexo 11. Questions from easyJet

Anexo 12. Presentación DORA 2022_2026 Grupo Económico

Anexo 13. DORA II WACC

Anexo 14. Meeting with AENA WACC EE

Anexo 15. Preguntas Grupo Económico 2Feb2021

Anexo 19. DORA II Economic proposal IATA

Anexo 19.b. Preguntas inversiones IATA

Anexo 20. VARIABLES FINANCIERAS Y OPERATIVAS_POR AEROPUERTO

Anexo 21. Ryanair - AENA DORA II consultation questions 2021

Anexo 22. Gastos PRO C2020 provisional

Anexo 24.b. Respuesta Aena DORA II Economic proposal IATA_v2

Anexo 25. Cost of capital for the second DORA period

Anexo 25.b. Final report EE WACC AENA

Anexo 26. POSICIÓN CONJUNTA IATA ALA

Anexo 27. 210302 Presentación_conclusiones propuesta Aena DORA 2022-2026".

Por diligencia de ordenación de 17 de marzo de 2022, se acordó que antes de resolver sobre la petición de levantamiento de la confidencialidad interesada por la parte demandante, se daba traslado del anterior escrito a la Abogacía del Estado, que ha presentado escrito en fecha 25 de marzo en el que tras realizar las alegaciones que consideró oportunas, reitera la solicitud al Tribunal para mantener la confidencialidad de la información referida de contrario atendiendo a:

1. La naturaleza sensible desde el punto de vista comercial de la información;

2. Las previsiones establecidas en la Ley 18/2014 en relación con la confidencialidad de la información y los procedimientos que se prevén en la citada ley para su adecuada protección;

3. La falta de legitimación de la interesada en el procedimiento de propuesta, elaboración y tramitación del DORA, habida cuenta de los actores contemplados en la Ley 18/2014 en las fases de propuesta, elaboración y tramitación del DORA;

4. Finalmente, se reitera que la Ley 18/2014 y la Ley 9/2010 por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, regulan aspectos bien diferenciados, con objetos claramente diferenciados, refiriéndose este proceso a un instrumento de ejecución de la primera de ellas.

Por diligencia de ordenación de 6 de abril de 2022, presentado escrito por el procurador de los Tribunales D. Javier Hernández Berrocal, se le tuvo por personado en nombre y representación de Aena, en sustitución de D. Ramón Rodríguez Nogueira, en virtud del poder general para pleitos que aporta.

En el presente recurso contencioso-administrativo se impugna el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de septiembre de 2021 por el que se aprueba el Documento de Regulación Aeroportuaria 2022-2026, publicado oficialmente mediante Resolución de 29 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Aviación Civil, en el Boletín Oficial del Estado núm. 234, de 30 de septiembre de 2021.

En los antecedentes de esta resolución hemos recogido los documentos a los que la Asociación Empresarial de Proveedores Civiles de Tránsito Aéreo del Mercado Liberalizado (APCTA) solicitó tener acceso en condiciones de confidencialidad.

El tratamiento de la información en este caso tiene una regulación específica, recogida en la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

Considera la Abogacía del Estado que está plenamente justificada la confidencialidad de los documentos remitidos como tales desde sede administrativa, tanto por la protección de los intereses de terceros afectados como porque no se justifica su necesidad a efectos de la defensa del recurrente a la vista del objeto proceso.

El contenido del Documento de Regulación Aeroportuaria (DORA) se recoge en el artículo 29 de la Ley 18/2014.

La elaboración y propuesta de aprobación del DORA se establece en los artículos 24 y 25. En síntesis, Aena elabora una propuesta de DORA que consulta con las Asociaciones representativas de usuarios. Dicha propuesta se remite a la Dirección General de Aviación Civil quien, tras recabar los informes preceptivos previstos y tras llevar a cabo los análisis oportunos elabora la propuesta de DORA que eleva ante los órganos correspondientes del departamento para su posterior elevación para la aprobación del Consejo de Ministros, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.

La previsión de toda esta información que contiene el DORA requiere de un complejo proceso de elaboración en el que se tienen en cuenta distintos datos sumamente sensibles que afectan al sistema de gestión y negocio de Aena. Es por ello por lo que los artículos 34 y 35 de la Ley 18/2014 establecen la confidencialidad de la información facilitada en el procedimiento de consultas y el deber de secreto.

Según expone la Abogacía del Estado, es relevante señalar que la APCTA, no forma parte de dichas asociaciones en el procedimiento de elaboración antedicho.

Durante el procedimiento, se intercambia información entre las partes, esto es, Aena y las asociaciones representativas de usuarios. Asimismo, Aena remite información para el correspondiente análisis a la Dirección General de Aviación Civil (DGAC), del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.

Los artículos 34 y 35 recalcan la confidencialidad de los datos comunicados en este procedimiento por sus intervinientes, y cuyo acceso pretende ahora la recurrente. Por ello, el artículo 28 de la Ley 18/2014 prevé el tratamiento de la información confidencial y el deber de secreto en la elaboración del DORA. Así, dicho artículo establece que:

"1. En cualquier momento del procedimiento, se podrá ordenar, de oficio o a instancia de parte, que se mantengan secretos los datos o documentos que consideren confidenciales, formando con ellos pieza separada.

2. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa establecida en este capítulo y de las responsabilidades penales o civiles que pudieran corresponder, la violación del deber de secreto por los empleados públicos se considerará falta disciplinaria muy grave.".

Consta en el expediente que con fecha 27 de septiembre de 2021 se formó pieza separada por Resolución del Director General de Aviación Civil. Dicha resolución amparada por el artículo 28 señalado, se adoptó tras la solicitud del gestor aeroportuario Aena, quien en sus sucesivas comunicaciones durante el proceso de elaboración del DORA, señaló el carácter sensible de los datos, solicitando el mantenimiento de la confidencialidad sobre los mismos, por tratarse de información relativa a materias protegidas por el secreto comercial e industrial de las empresas.

Los datos incluidos en la pieza separada remitida al tribunal contienen, adicionalmente a datos comercialmente sensibles, información intercambiada también por parte de las asociaciones representativas de usuarios con Aena, de naturaleza similar, así como comunicaciones electrónicas entre las partes.

En el escrito de remisión a esta Sala se advirtió sobre la naturaleza de estos datos y la normativa a la que éstos han de sujetarse, sobre protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, en particular, en relación con su confidencialidad.

Se trata de información intercambiada entre Aena y las asociaciones representativas de usuarios en el procedimiento de transparencia y consulta llevado a cabo en el marco de elaboración del DORA. En todo caso, este procedimiento de transparencia y consulta no tiene por objeto el análisis de los servicios de navegación aérea, como apunta la Abogacía del Estado.

Al margen de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, específicamente y para este procedimiento, una Ley, como es la 18/2014, protege la confidencialidad de los datos que así lo merezcan, y debe atenderse a la necesaria ponderación de intereses.

La fiscalización sobre las tarifas de navegación aérea (distintas de las tarifas aeroportuarias de Aena) a la que se refiere el recurrente se lleva a cabo con carácter ordinario por los órganos previstos en nuestro ordenamiento jurídico (control financiero, supervisión AESA y Comisión Europea en los ámbitos de sus respectivas competencias). Según señala la Abogacía del Estado, no corresponde dicha fiscalización a la asociación recurrente.

En cuanto a los costes que para Aena suponen los servicios de navegación aérea, debe recordarse que todos los contratos de Aena son públicos, por lo que la información requerida por la recurrente puede obtenerse sin vulnerar los derechos comerciales de esta sociedad.

Por lo que a la vista del objeto del proceso no se justifica, al menos en este momento procesal, la necesidad de darle a conocer información sensible que puede perjudicar claramente a terceros.

La Ley 18/2014 prevé mecanismos, tanto en el proceso de elaboración del DORA, como durante su periodo de vigencia, para controlar y supervisar los datos proporcionados por Aena, la gestión aeroportuaria y la aplicación de las tarifas aeroportuarias. Entre estos mecanismos se prevé (i) el procedimiento de consultas en el que participan las asociaciones representativas de los usuarios; (ii) la supervisión del procedimiento de transparencia y consultas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; (iii) la supervisión del cumplimiento del DORA por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea; (iv) la elaboración del DORA por la Dirección General de Aviación Civil el cual requiere asimismo de los Informes de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos y de la Dirección General de Política Económica del Ministerio de Economía y Competitividad.

El juicio de proporcionalidad entre los intereses concurrentes debe tener presente que la documentación solicitada no arrojaría información sobre los servicios de navegación aérea, servicios éstos que defiende la asociación recurrente. La solicitud de acceso a la información intercambiada en el proceso de consultas de elaboración del DORA no puede entenderse justificada, al menos en este fase de proceso, en la protección de los intereses alegados por la asociación recurrente.

En consecuencia, procede denegar, en este momento, la solicitud de APCTA de acceso a la documentación reseñada. Sin perjuicio de que, una vez formalizada la demanda y a la vista de la misma puedan examinarse con plenitud los motivos de la demanda y la exacta pretensión ejercitada y su posible conexión con la documentación que pueda interesar y que resulte imprescindible, en aras a impedir, ex artículo 24 CE, cualquier tipo de indefensión. Para ello, deberá justificarse razonablemente su relevancia e imprescindibilidad; y podrían ser entonces reclamados como medios probatorios. En esa ponderación que debemos hacer entre la tutela de los derechos de las partes y las previsiones de confidencialidad fijadas en aquella Ley 18/2014 podrá exigirse la incorporación total o parcial de todos o algunos de aquellos documentos, sin que, a fecha de hoy, la recurrente haya acreditado aquella exigencia.

Una vez firme la presente resolución debe formalizar demanda en el plazo que la reste.

No procede hacer imposición de las costas de este incidente.