SAP Guipúzcoa 1363/2021, 15 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 1363/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-20/006276
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2020/0006276
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2557/2021 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 301/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Marí Juana
Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS
Abogado/a / Abokatua: JESUS ISIDORO GONZALEZ DE LA HUEBRA GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: CAIXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a/ Abokatua: OIHANA LOPEZ AVILA
S E N T E N C I A N.º 1363/2021
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D. DANIEL SANCHEZ DE HARO
En Donostia / San Sebastián, a quince de octubre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 301/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de Dª. Marí Juana, apelante - demandante, representada por el procurador D. TOMAS SALVADOR PALACIOS
y defendida por el letrado D. JESUS ISIDORO GONZALEZ DE LA HUEBRA GARCIA, contra CAIXABANK S.A., apelada - demandada, representada por el procurador D. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendida por la letrada D.ª OIHANA LOPEZ AVILA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentenci dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de marzo de 2021.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 15 de marzo de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Procurador D. Tomás Salvador Palacios, actuando en representación de Dña. Marí Juana, y bajo la dirección letrada de D. Jesús Isidoro González de la Huebra García; y, frente a "CAIXABANK, S. A" (antes, "CAIXA D.'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA"), representada por el Procurador D. José Ignacio Otermín Garmendia sustituido por la Procuradora Dña. Ainara Artaza, y defendida por la Letrada Dña. Oihana López Ávila sustituida por la Letrada Dña. Leyre Goenaga Pildain; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.
Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 11 de octubre de 2021.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. DANIEL SANCHEZ DE HARO.
La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, de 15 de marzo de 2021, establece en su Fallo: " Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por(...) Dª Marí Juana (...), frente a CAIXABANK S.A.,(...) y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra."
En resumen la Sentencia desestima la demanda, al no valorar la condición de consumidor de la actora en el préstamo objeto del procedimiento y por tanto la imposibilidad de someter dicha cláusula al control previsto en la legislación específica de consumidores y usuarios. Sobre la condición de consumidor, no queda acreditado el destino de consumo o privado del préstamo, así como no puede deducirse el mismo del objeto adquirido, que no es vivienda habitual. No reconociendo la condición de consumidor, desestima la demanda.
Interpone el presente recurso la parte apelante, en relación al pronunciamiento de instancia que determina la no consideración de consumidor del recurrente, considerando errónea la valoración de la prueba realizada en la Instancia. De la documental aportada en la Audiencia Previa, se desprende la condición de consumidor de la apelante. De su vida laboral no se determina su dedicación a actividad empresarial. Del certificado emitido por el Secretario del Ayuntamiento de Pasajes, se indica que desde mayo de 1997, no se realiza actividad mercantil, respecto del local adquirido con el préstamo constituido en 2004. El local adquirido es destinado a trastero familiar, según ha podido conocer la representación, recientemente. Considera, por tanto, acreditado por su parte, el no uso comercial del local, por lo que la finalidad del préstamo no puede considerarse con este fin, por lo que solicita la revocación de la Sentencia en este sentido, y reconocida la condición de consumidor, se le aplique la legislación al respecto, declarando la nulidad de la Estipulación Quinta del mencionado contrato, con restitución de las cantidades indicadas en su escrito de recurso.Impugna la imposición de costas que realiza la Instancia. Considera concurrentes, dudas de derecho, sobre el concepto de consumidor, que justifica la no imposición de costas en el presente caso.
Por la parte apelada, se opone al recurso de apelación planteado, mostrando su conformidad con los apartados de la Sentencia impugnados, solicitando la confirmación de la misma.
En primer lugar, y clarificada la escritura sobre la que se solicita la nulidad de la cláusula gastos, es la número 1971, de 15 de septiembre de 2004, constituida sobre local, actualmente señalado con el número Dos de la Plaza del Marqués de Seoane, en Pasaje de San Pedro, cabe resolver sobre la alegación de la oposición al recurso, en cuanto la aportación extemporánea en el acto de la Audiencia Previa, respecto de esta
documental así como la referente a la acreditación de la condición de consumidora por la actora, que entiende debió ser inadmitida es artículo 272 LEC, al tratarse de documentos que debieron ser aportados con el escrito de demanda. No procede dicha alegación. La condición de consumidor alegada en el escrito de demanda, es negada por la contestación, constituyendo en ese momento como un hecho de controversia. Por tanto, la relevancia de los documentos referidos a la condición de consumidor, se manifiesta tras la contestación a la demanda, siendo pertinente su aportación en el acto de la Audiencia, en virtud del artículo 265.3 LEC.
En relación a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor y la aplicación del artículo 217 LEC, debe establecerse lo siguiente. Como ya indicamos en nuestra Sentencia de Audiencia Provincial de Guipúzcoa (sección 2ª), de 5 de mayo de 2015, precisamente en virtud del artículo 217 LEC, la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, corresponde a aquél que invoca para si esta condición : " Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)".
Igualmente, lasentencia de 24 de marzo de 2017 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, con referencia a otras muchas, dice lo siguiente: " Por otro lado,es cierto que corresponde la prueba de lacondición de consumidora quien sostiene su condición de tal, como recoge la Sentencia de la audiencia Provincial de Córdoba de 16 de marzo de 2016, siendo una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe lacarga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria".
En tal sentido cabe señalarse, entre otros, el AAP Córdoba de 5-10-2017 (secc. 1 ª, rec. 623717) en el que se indica al respecto que : " ...en el Auto de 25.5.2017 (Rollo 1253/2016) en el que indicábamos que " la cualidad de consumidor no es una condición in genere de una persona física, ni se presume, sino que en casos de controversia queda sujeta a las reglas de la carga de la prueba, en sentido formal y material, que se contienen en el citado art. 217 de L.e.c, entre otros extremos por la facilidad probatoria del ejecutado para acreditar el destino del préstamo", pues "nada excluye -por razón de las reglas de la carga de la prueba en sentido formal respectivamente condensadas en los art. 217.3 y 7 del art. 217 de Lec que sobre el ejecutado pesaba el deber de acreditar el destino legal dado al capital del préstamo. Téngase presente que el contenido de dicha prueba no se traduce en la diabólica probanza de un hecho negativo -no destino del préstamo a actividad empresarial o profesional- sino en la probanza de un hecho...
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