AAP Álava 533/2021, 13 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 533/2021 |
| Fecha | 13 Septiembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ZULUP - ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.alava@justizia.eus / probauzitegia.2a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/010165
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2018/0010165
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 166/2021- - G
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1661/2018
Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: DEUSTO SISTEMAS S.A.
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO CUESTA CALZADA
Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA
Apelado/a / Apelatua: Rafael
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Apelado/a / Apelatua: Raúl
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Apelado/a / Apelatua: KAPEMA RENT S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PAUL NUÑEZ
Apelado/a / Apelatua: TEKSERVEPOS-ESPAÑA S.L.
Apelado/a / Apelatua: Rubén
Abogado/a / Abokatua: CARLOS MARIN PABLOS
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL - A U T O N.º 533/2021
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE: D. FRANCISCO GARCIA ROMO
MAGISTRADA: Dª. ELENA CABERO MONTERO
MAGISTRADA: Dª. ANA JESUS ZULUETA ALVAREZ
En Vitoria-Gasteiz, a 13 de septiembre de 2021.
Por el procurador Sr. Iñaki Sanchiz Capdevila en nombre y representación de Deusto Sistemas S.A., se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz, frente al Auto de fecha 26/02/2021 dictado en las Diligencias Previas 1661/2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Se acuerda el sobreseimiento PROVISIONAL de la causa."
Dado traslado a las partes por plazo de cinco días para alegaciones, por el Ministerio Fiscal emitió informe de fecha 25/03/2021 el cual consta en las actuaciones. Por el procurador Sr. José Ignacio Beltrán Arteche en nombre y representación de D. Rubén se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario. Por la procuradora Sra. Marta Paul Núñez en nombre y representación de D. Rafael, D. Raúl
, Kapema Rent, S.L. y Tekserveros-España, S.L. se presentó escrito de alegaciones al recurso presentado de contrario. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.
Recibidas las presentes actuaciones en la Secretaría de esta Sala, por diligencia de 14/04/2021 se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado Don Francisco García Romo . Por providencia se señaló para deliberación votación y fallo el día 17 de mayo de 2021.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
La representación procesal de la acusación particular, Deusto Sistemas SA, recurre en apelación el auto de 26 de febrero de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz en las Diligencias Previas nº 1661/2018, por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las mismas por no aparecer suficientemente justificada la perpetración de los delitos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes/insolvencia punible investigados ( art. 641.1º LECrim.).
Dicha causa deriva de denuncia presentada por Deusto Sistemas SA en diciembre de 2018 contra Rafael, Raúl, Rubén, Kapema Rent SL y Tekservepos España SL. Estas dos empresas comparten, o compartían en la época, domicilio social y, en buena medida, gestión, pues Rafael era administrador único de la primera y presidente del consejo de administración de la segunda, y su hermano Raúl apoderado en ambas.
Los hechos denunciados, y sujetos a investigación, aparecen resumidos en el fundamento jurídico segundo del auto de archivo, de una forma que no suscita discrepancia sustancial entre las partes, si bien deben introducirse matices y añadidos, como haremos ahora y a lo largo de la presente resolución.
Así, en torno al año 2010 Kapema Rent SL, empresa dedicada esencialmente a la importación, exportación, compraventa y arriendo de productos informáticos, estaba necesitada de financiación que no podía obtener por los cauces habituales. Para acceder a la misma, los hermanos Rafael Raúl acordaron con Deusto Sistemas GI SL, sociedad participada por Deusto Sistemas SA y de la que era apoderado Rubén, un sistema de aprovisionamiento de fondos conocido como "rueda de pagarés", que funcionaba así: Kapema emitía facturas meramente formales (no obedecían a servicios realmente prestados) contra Deusto, que las "abonaba" a través de la emisión de pagarés; Kapema acudía al banco a descontar los pagarés, obteniendo así la deseada financiación; Deusto emitía facturas también formales por el mismo importe incrementado en un 2 % contra dos mercantiles implicadas en la operativa, Desguatic SL y Lunasalf SL, que libraban a su vez pagarés para el pago a tres meses; y con el cobro de los mismos a su vencimiento Deusto hacía frente a los emitidos por ella inicialmente, obteniendo como beneficio ese 2 % trimestral antes mencionado (que era el 1 % en caso de confirming ). La rueda entonces se iniciaba de nuevo.
El sistema funcionó a satisfacción de todos los intervinientes durante años, siendo sustituidas en octubre de 2015 Desguatic SL y Lunasalf SL por Tekservepos España SL, empresa vinculada a Kapema, como ya hemos
indicado, y en noviembre de 2016 Deusto Sistemas GI SL por Deusto Sistemas SA, administradas ambas por Artemio .
A finales de mayo de 2017, sin embargo, los pagarés emitidos por Tekservepos comenzaron a resultar impagados, lo que a su vez impidió a Deusto atender los pagarés expedidos por ella a favor de Kapema. Se generó un "agujero" de 2.853.59955 euros, del que la denunciante tiene que responder ante las entidades bancarias que adelantaron esa suma vía descuento.
Tras la incoación de Diligencias Previas y la toma de declaración de las tres personas físicas denunciadas y de Artemio, únicas diligencias practicadas en dos años, se dictó el auto de sobreseimiento ahora recurrido. Recurso al que se han opuesto tanto el Ministerio Fiscal como, en buena lógica, las defensas de los investigados.
En aras de la claridad, examinaremos por separado los tres delitos por los que la recurrente solicita la continuación de la investigación.
Comenzamos por el delito de estafa, que centra la mayor parte del esfuerzo argumentativo del recurso.
Entiende la denunciante que la sustitución en la operativa de "pagarés de favor" de Deusto Sistemas GI SL por Deusto Sistemas SA en noviembre de 2016 obedeció a una actuación concertada de los denunciados para aprovecharse de los recursos y solvencia de esta última, de los que, dice, carecía la primera, con la voluntad predeterminada de incumplir sus obligaciones y enriquecerse a costa de Deusto Sistemas, como efectivamente ocurrió.
Antes de adentrarnos en la especificidad del caso, haremos algunas reflexiones sobre el elemento nuclear del delito que nos ocupa, que es el engaño. Ello conforme a una doctrina que, no por conocida, deja de ser de pertinente recuerdo, pues es precisamente la ausencia de este elemento la que motiva el sobreseimiento acordado.
El engaño típico que prevé como presupuesto del tipo el art. 248 CP no es el vulgar, ni tan siquiera el dolo civil que contempla el artículo 1269 del Código Civil. Para la existencia de delito es preciso que sea tal engaño sea "bastante", esto es, idóneo, desde una perspectiva objetiva y subjetiva, para generar un error al sujeto pasivo, error que a su vez lleva a éste a realizar un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o de un tercero.
En este sentido, la STS 563/2013, de 18 de junio, dice lo siguiente (marcamos en negrita los párrafos más relevantes):
"Tal como hemos expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva) (...). 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).
En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona de forma reiterada el recurrente, según ya se anticipó, es el relativo al engaño bastante, extremo que considera que no concurre en el supuesto enjuiciado.
Como tiene dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de...
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