AAP Melilla 29/2021, 5 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 29/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA, MELILLA
Modelo: N10300
EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2021 0001565
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2021
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA
Procedimiento de origen: MCP MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 0000299 /2021
Recurrente: Gerardo
Procurador: FERNANDO LUIS CABO TUERO
Abogado: JOSE MIGUEL PEREZ PEREZ
Recurrido: PARTIDO POLITICO CIUDADANOS. PARTIDO DE LA CIUDADANIA
Procurador:
Abogado:
AUTO Nº 29/21
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Don MIGUEL ÁNGEL GARCÍA GUTIÉRREZ
Magistrados
En Melilla, a 5 de noviembre de dos mil veintiuno.
Por el Procurador Don Fernando Luis Cabo Tuero en nombre representación de Don Gerardo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra auto de 5 de agosto del presente año dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Melilla por el que, desestimando la solicitud de medida cautelar formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabo Tuero, en nombre y representación de don Gerardo, se denegaba la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión cautelar de la ejecución de la sanción de expulsión del Partido Político de Ciudadanos adoptada por Resolución de 22 de Julio de 2021 por dicho Partido político, de don Gerardo, con expresa imposición de costas al solicitante
Registrado dicho recurso de apelación, se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal que ha solicitado la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación del auto recurrido en todos sus términos y por sus propios fundamentos.
Remitidos los autos a este Tribunal, en el que se incoó el correspondiente Rollo, designándose ponente y señalándose día para su deliberación, votación y fallo.
Es ponente el Iltmo. Sr. Miguel Ángel Torres Segura.
El recurso de apelación presentado solicita se revoque el auto recurrido y se acceda a la suspensión cautelar de la ejecución de la sanción de expulsión del recurrente, Don Gerardo, del Partido Político de Ciudadanos, expulsión acordada por Resolución de 22 de julio del presente año, solicitando en el propio recurso que quede sin efecto dicha sanción en tanto se resuelva el proceso declarativo para anular definitivamente la misma. El auto recurrido desestima la petición de que se adopte la medida cautelar de suspensión de la expulsión del recurrente del partido político, negando que exista una apariencia de buen derecho, es decir, que no se haya respetado el procedimiento sancionador, negando a su vez que exista un peligro cierto de que de no adoptarse la medida, se pueda producir un perjuicio irreparable.
Por su parte, en el recurso se alega como único motivo del mismo, la vulneración del artículo 733 de la L.E.C. denunciando una serie de errores del auto recurrido como que las supuestas "omisiones" de la solicitud no serían tales, tratando en el recurso de subsanar la ausencia de ofrecimiento de "caución" de la solicitud inicial, ofreciendo la suma de 300 euros, tratando a continuación de exponer los motivos por los que, a su juicio, concurren los requisitos del "fumus boni iuris" y "periculum in mora".
Las medidas cautelares, como recoge el artículo 721 de la L.E.C. deben solicitarse por la parte con la finalidad de asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. Este precepto se complementa con el artículo 726 que establece que: 1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente. 2ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. 2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.
Las medidas cautelares se pueden solicitar con la demanda principal, pero el artículo 730.2 de la L.E.C. establece que "también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad
Lo que se pretende con la medida cautelar es asegurar la efectividad de la resolución que en su día pudiera recaer y evitar los perjuicios que pudieran ocasionarse al afectado durante la tramitación del proceso, pudiendo incluso solicitarse lo mismo que es objeto de la petición en el proceso principal, anticipando el eventual fallo favorable y con el mismo contenido, lo que se denomina por la doctrina medidas cautelares anticipatorias.
Las medidas cautelares anticipatorias se justifican cuando se producen situaciones aparentemente injustas que provocan perjuicios de difícil reparación posterior, de modo que se solicita que se conceda anticipadamente lo que se solicita con la pretensión principal. Además, cuando se solicitan antes de la presentación de la demanda, deben concurrir razones de urgencia y necesidad.
Los requisitos para la adopción de la medida cautelar se recogen en el artículo 728 de la L.E.C. con el siguiente contenido: "Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución
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Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
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El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.
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Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
De lo expuesto resulta que para que pueda adoptarse una medida cautelar es necesario que haya apariencia de buen derecho y peligro por la mora procesal, además de ofrecerse la prestación de caución, por lo que procede examinar cada uno de los requisitos precisos para poder acordar la medida cautelar solicitada, que no es sino anticipación del fallo de la hipotética sentencia posterior, valorando además que se ha solicitado la adopción de la medida sin previa audiencia del demandado, lo que solo se justificaría, como excepción a la regla general que es que se resuelva sobre la medida previa audiencia del demando "cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar ( artículo 733 de la L.E.C.)
El auto recurrido hace un excelente y exhaustivo análisis de las cuestiones suscitadas, la naturaleza de la medida solicita y el efecto pretendido, analizando los requisitos legales con absoluto rigor y llegando a la conclusión de que no procede adoptar la medida cautelar, lo que no cabe sino compartir íntegramente. Comenzando por el primero de los requisitos para la adopción de una medida cautelar el denominado "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, no basta con alegar que se habrían incumplido algún trámite de la normativa interna del partido que regula el régimen disciplinario sino que aparezcan motivos para pensar que ante el incumplimiento de los trámites y garantías legales, es probable que la pretensión del pleito principal, sea estimada.
En el recurso, en cuanto al "fumus boni iuris", se alega la indebida creación del órgano sancionador, la vulneración de las normas del procedimiento sancionador y la nulidad de la resolución de expulsión al atentar a los principios de legalidad, proporcionalidad y presunción de inocencia.Precisamente, en cuanto a la vulneración de estos principios propios del procedimiento penal o administrativo sancionador, hay que recordar que como se puede leer en la sentencia de la Sala I 595/19 de 7 de noviembre, precisamente pronunciándose sobre una resolución de expulsión en un partido político, frente a la alegación del recurso de que serían aplicables al expediente sancionador de un partido político los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad reconocidos en el art. 25 de la Constitución, con la misma intensidad con que se aplican en el proceso penal y administrativo sancionador, recuerda que "el Tribunal Constitucional, desde sus primeras resoluciones, ha declarado que los postulados del art. 25.1 de la Constitución no pueden extenderse a...
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