SAP Barcelona 637/2021, 29 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Diciembre 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 9 (penal) |
| Número de resolución | 637/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación 256/21
Procedimiento Abreviado 364/21
Juzgado Penal 16 Barcelona
Ilmos. Magistrados:
D. José Luis Gómez Arbona
D. Javier Lanzos Sanz
D. Joan Rafols Llach
SENTENCIA Nº 637/2021
Barcelona, 29 de diciembre de dos mil veintiuno.
Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por D. Pedro representado por el procurador D. Jaume Castell Nadal y asistido por el Letrado D. Jaume Castell Nadal contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2021 por el Juzgado Penal 16 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 364/21, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando el Magistrado José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.
El Fallo de la sentencia dictada el 18 de octubre de 2021 por el Juzgado Penal 16 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 364/21 es el siguiente:
Condenar a Pedro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público de menor entidad del art. 237, 242.2 y 4 del CP con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, la atenuante de reparación del daño de forma parcial del art. 21.5 del CP y la atenuante analógica de consumo de alcohol del art. 21.7 del CP a la pena de 24 meses de prisión y costas.
Ex art. 89 del CP se acuerda substituir la pena de prisión para ambos acusado y expulsarlos de este país y prohibición de retorno durante 7 años desde la efectiva expulsión.
Se absuelve al acusado del delito de lesiones leves.
Deberá el condenado indemnizar al Sr. Jose Pedro con 350 euros más intereses legales por la sustracción.
El 8 de noviembre de 2021 Pedro interpuso recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite, el Ministerio Fiscal se opuso a su estimación por escrito fechado el 24 de noviembre de 2021.
Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, aquellas tuvieron entrada en esta Sala en fecha de 2 de diciembre de 2021, procediéndose a la designación del actual Ponente que llevó el asunto a deliberación, votación y fallo el 20 de diciembre de 2021.
HECHOS PROBADOS
Se admiten como tales los de la sentencia de instancia:
" ÚNICO.- Ha quedado probado que Pedro, mayor de edad, natural de Libia, con NIE NUM000, sin autorización para residir en territorio español y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 09/02/2021 por el juzgado de lo penal nº 5 de Barcelona, por un delito de robo con violencia o intimidación a 12 meses de prisión, pena que se encuentra suspendida por dos años por auto de la misma fecha y notificado ese mismo día, entre las 9:00 y las 10:30 horas del día 24 de marzo de 2021, encontrándose en el bar DIRECCION000, situado en la AVENIDA000, NUM001 DIRECCION001
, propiedad del Sr. Jose Pedro, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y en el seno de una discusión con éste, le dio un tirón en el cuello arrancándole una cadena de oro y huyendo del lugar. La cadena ha sido pericialmente tasada en la cantidad de 350 euros, por los que reclama el perjudicado.
El Sr. Jose Pedro resultó con contusiones consistentes en herida contusa suprarotuliana izquierda, edema y eritema poroso a nivel de tercera falange del 5º dedo mano izquierda al caer por resbalar cuando perseguía al acusado que logró huir con la cadena.
El acusado ha consignado la cantidad de 80 euros como forma de reparar el daño.
El acusado había consumido alcohol el día de los hechos que afectaba levemente sus facultades volitivas.
A consecuencia de estos hechos el acusado se encuentra en prisión provisional (desde) auto de fecha 7 de mayo de 2021."
El recurrente impugna la sentencia y soliciata que se revoque total o parcialmente la misma (respecto de la decisión de sustituir la pena de prisión por su expulsión de territorio nacional) alegando:
* Error en la valoración de la prueba en tanto que no se ha acreditado la comisión de violencia alguna en el apoderamiento de la cadena.
* Infracción de los artículos 237 y 242 apartados 2 y 4 del Código Penal por su aplicación indebida dada la falta de comisión de violencia.
* Infracción del artículo 234.1 del Código Penal por su inaplicación dada la falta de comisión de violencia alguna que hace que los hechos sean constitutivos de un hurto y no de un robo.
* Infracción del artículo 89 del Código Penal al acordar la sustitución de la pena de prisión por su expulsión de territorio nacional cuando en el apartado cuarto de tal precepto se establece que "no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada", y en tanto que el recurrente cuenta con arraigo en España al estar aquel casado con Enriqueta que es originaria de su mismo país y que es residente legal de larga duración en España y con permiso de trabajo, compartiendo ambos junto con la hija común menor de edad domicilio fijo sito en el piso NUM002 de la AVENIDA001 de DIRECCION002 .
El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone al recurso alegando:
* Que la rectificación de la valoración de la prueba hecha en sentencia por el Juzgado de instancia solo puede hacerse en vía de apelación por error en la valoración de la prueba como así pretende el recurrente, o en caso de que la valoración sea manifiestamente errónea, o incompleta, incongruente o contradictoria, o que resulte desvirtuada por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia, y sin que ninguno de tales supuestos concurran en este caso.
* Que concurren los elementos del tipo penal aplicado en tanto que el robo mediante el sistema del tirón constituye un maltrato físico y, así, la STS de 9 de marzo de 2000 indica que habrá violencia en el delito de robo cuando se produzca una "acción de arrebatar, arrancar o tomar por la fuerza, o violentamente, una cosa, aunque esa violencia sea de escasa entidad" y con independencia de que no se cause lesión a la víctima.
El Ministerio Fiscal no se pronuncia respecto de la indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal.
Debemos comenzar por indicar respecto del alegado error en la valoración de prueba, que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales.
En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".
En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.
A la vista de lo expuesto procede considerar que el recurrente discute que de la prueba practicada resulte que la sustracción se cometiera con violencia, y no que esta sustracción se cometiera por él, ni tampoco que se hiciera con una de las dos cadenas que llevaba la víctima en el cuello mediante el tirón y consiguiente rotura de las mismas, cayéndose una de ellas al suelo, y llevándose el recurrente la otra consigo. Es decir el recurrente discute que de la prueba practicada pueda concluirse que el tirón que realizó tuviera entidad suficiente.
Con relación a ello procede indicar que la sentencia expone en su fundamento jurídico primero que "presto declaración la víctima el Sr. Jose Pedro, quien dijo que no conocía de nada al acusado y que entró en su bar a primera hora y pidió...
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