SAP Barcelona 751/2021, 14 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 751/2021 |
| Fecha | 14 Diciembre 2021 |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120198107868
Recurso de apelación 462/2021 -B
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION003 Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 367/2019
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Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0970000012046221
Parte recurrente/Solicitante: Jaime
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: MARINA MAS MALLADA
Parte recurrida: Constanza, MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Ivan Benjamin Del Barrio Estevez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 751/2021
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Dolors Viñas Maestre Dª Inmaculada Concepció Cerezo Cintas (ponente) Barcelona, 14 de diciembre de 2021
Dada cuenta y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Inmaculada Concepción Cerezo Cintas, quien expresa el parecer de la Sala,
"Resumen de la primera instancia" : En fecha 7/5/2019, D. Jaime interpone Demanda de Modificación de medidas definitivas, en cuyo contenido interesa se acuerde:
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) Reducir el importe de la pensión de alimentos, establecida en favor de su hijo menor, Maximo (fecha de nacimiento: NUM002 /2008), fijándola en 150 euros, ya que el menor padece una discapacidad y percibe una prestación mensual de 387,64 euros, así como una prestación semestral de 500 euros.
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) Reducir el importe de la pensión de alimentos, establecida en favor de su hijo mayor de edad, Nicolas (fecha de nacimiento: NUM003 /1997), fijándola en 150 euros hasta que cumpla la edad de 24 años; y en caso de acreditarse suficiencia de ingresos, se acuerde la extinción de dicha pensión.
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) La modificación del régimen de visitas del hijo menor con el padre, los fines de semana alternos, adecuándolas al horario laboral del padre (quien actualmente no trabaja los lunes), del sábado a las 19 horas hasta los lunes a las 22 horas, alargándose en caso de puente y/o festivo.
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) Estimar la acción de división ejercitada sobre la vivienda familiar propiedad de ambos demandados.
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) Declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la demandada, habida cuenta que ésta ha contraído nuevas nupcias con otra persona, que actualmente reside también en la vivienda familiar. 6º) Condenar en costas a la parte demandada.
En Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, de fecha 11/7/2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION003, se fijó una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, para cada uno de los dos hijos en común.
En fecha 7/4/2016, mediante Sentencia de Modificación de medidas, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION003 (parcialmente revocada por Sentencia de fecha 26/4/2017, dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona), se acordó reducir la pensión de alimentos a 200 euros mensuales en favor de cada hijo, es decir, un total de 400 euros mensuales, tomando en consideración las siguientes circunstancias:
- La variación de la situación económica del actor que había pasado de percibir 1.300 euros mensuales como salario, a un sueldo de 989,15 euros más las propinas: disminución de ingresos en un 25%.
- Maximo percibía desde 2011 una pensión de 337,25 euros, reducida en ese momento a 286,66 euros.
- La madre había visto variada su situación económica solamente con la percepción de una prestación no contributiva del INSS, de 83,33 euros mensuales.
Mediante escrito de fecha 9/12/2019, la parte demandada, Dª Constanza presenta escrito de contestación a la demanda solicitando:
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) Mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada, dado que se le adjudicó por razón de la guarda de los hijos, no siendo de aplicación la causa de extinción del art. 233-24 CCCat, por matrimonio o convivencia marital del cónyuge beneficiario con otra persona.
El hijo menor padece un grave DIRECCION004, con un grado de discapacidad del 80%, y clasificado en grado III de dependencia (gran dependencia).
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) No se opone a la división de la cosa común, aunque considera que se trata de una cuestión ya resuelta en Sentencia de fecha 7/4/2016 (en Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas), sin que técnicamente sea posible excepcionar cosa juzgada.
El Fundamento Jurídico Tercero de dicha Sentencia manifiesta que no ha lugar a la estimación de la división de la cosa común, por tratarse de una cuestión nueva no contemplada en la Sentencia de divorcio, y haberse planteado la cuestión en un procedimiento de modificación de medidas.
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) Modificar el régimen de estancias del hijo menor con el padre, en cuanto a los fines de semana alternos: desde el viernes a la salida del centro docente hasta el lunes (o día lectivo siguiente si fuere festivo) a la entrada en el centro docente. Interesa asimismo, el mantenimiento de la visita intersemanal, de 18 a 22 horas, todos los miércoles.
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) Mantenimiento del importe de la pensión alimenticia en favor del hijo mayor de edad, actualmente cursando el Grado de DIRECCION005 en la Universidad de Barcelona y residiendo en DIRECCION006 (Alemania) en virtud del programa DIRECCION007 ; por otra parte, también cursa estudios del Grado de DIRECCION008 en la Universitat DIRECCION009 de Catalunya.
El hijo mayor sólo ha realizado trabajos esporádicos a fin de poder sufragar los gastos de sus estudios y de la realización del programa DIRECCION007 .
La demandada por su parte no desempeña ninguna actividad laboral remunerada ya que se encarga del cuidado de su hijo menor, constando por ello en situación de alta en el régimen de cuidadores no profesionales de la Tesorería General de la Seguridad Social.
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) Interesa la imposición de costas a la parte contraria.
En fecha 30/9/2020, el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION003, dicta Sentencia acordando:
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) La extinción del uso de la vivienda sita en Passatge DIRECCION010, nº NUM004 de DIRECCION003 . 2º) El mantenimiento de las demás medidas acordadas en Sentencia de 11/7/2012.
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) Sin imposición de costas.
"Recurso de Apelación y Escritos de oposición" : En fecha 3/11/2020, D. Jaime interpone Recurso de Apelación, interesando la revocación de la resolución impugnada, con fundamento en las siguientes alegaciones:
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Respecto de la pensión de alimentos en favor del hijo menor: incongruencia omisiva y ausencia de valoración de la prueba practicada y de los siguientes hechos:
- La Sra. Constanza percibía 286,66 euros en concepto de pensión, por parte de la Generalitat de Catalunya, actualmente incrementada a 387,64 euros.
- El hijo Maximo acude a un centro de enseñanza público, todas las actividades extraescolares que ha realizado están becadas y no acude a ningún logopeda o terapia, por razón de su DIRECCION004 .
- La Sra. Constanza percibe dos pagos anuales por parte del INSS, por importe de 1.000 euros, más los 200 euros mensuales que abona el Sr. Jaime .
- La Sra. Constanza percibe un total de 670,98 euros mensuales, en pensiones, para atender las necesidades del hijo.
- A la vista del importe que percibe la demandada, la actora ya solicitó en el acto de la vista, y mantiene en su Recurso de Apelación, una reducción de la pensión abonada por el actor, en favor de su hijo Maximo, a 125 euros mensuales.
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Respecto del hijo mayor de edad: incongruencia omisiva y ausencia de valoración de la prueba practicada y de los siguientes hechos:
- Ha existido una modificación de circunstancias, reconocida en el interrogatorio de Nicolas, ya que éste está desempeñando una actividad laboral fija, para una agencia de viajes, que le reporta ingresos entre 150 y 200 € mensuales, más los ingresos que percibe dando algunas clases de refuerzo.
- Nicolas, de 23 años de edad, se encuentra cursando un Máster y un segundo Grado.
- La actora reitera su petición de reducción de la pensión alimenticia a 125 euros mensuales.
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Procedencia de la división de la cosa común: inaplicación de Jurisprudencia interpretativa:
- La parte demandada se allana a esta petición.
- La resolución recurrida extingue el derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuido a la demandada, siendo ésta una variación sustancial de las...
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