SAP Orense 622/2021, 28 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Diciembre 2021 |
| Número de resolución | 622/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00622/2021
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
Correo electrónico: seccion1.ap.ourense@xustiza.gal
N.I.G. 32019 41 1 2019 0000517
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O CARBALLIÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230 /2019
Recurrente: don Jesús Luis
Procurador: doña MARIA LUISA PEREZ UCHA
Abogado: don JOSE DANIEL PORTOMEÑE LOPEZ
Recurrido: WIRETEC DIAMANT SL
Procurador: don CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: don FELIPE DAMIAN GARCIA SENDON
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00622/2021
En la ciudad de Ourense a veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de O Carballiño, seguidos con el número 230/2019, Rollo de apelación número 464/2020, entre partes, como apelante, don Jesús Luis, representado por la procuradora de los tribunales doña María Luisa Pérez Ucha, bajo la dirección del letrado don José Daniel Portomeñe López y, como apelada, la entidad mercantil WIRETEC DIAMANT
S.L., quien comparece representada por el procurador de los tribunales don Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado don Felipe Damián García Sendón.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María del Pilar Domínguez Comesaña.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4 de mayo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Jesús Luis, frente a Wiretec Diamant, S.L. sin expresa imposición de costas dadas las dudas de hecho concurrentes."
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de don Jesús Luis recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de Wiretec Diamant, S.L..
Tramitado el recurso por sus trámites, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Don Jesús Luis ejercita una acción de reclamación de cantidad contra Wiretec Direct, S.L. Reclama la cantidad de 6.572 euros, más intereses de mora, en concepto de precio de los servicios profesionales que, por medio de su colaboradora, doña María Angeles, prestó a la demandada y que consistieron en elaboración de un proyecto de ejecución de obra y de actividad y sendas modificaciones solicitadas por la demandada.
El demandado se opuso a la demanda alegando la excepción de contrato no cumplido, exceptio non adimpleti contractus. Sostiene que el proyecto originario y sus sucesivas correcciones adolecen de errores que lo hacen inhábil para llevar a cabo la ejecución de la obra.
La sentencia de instancia acoge el motivo de oposición y desestima la demanda. Estima probado que el proyecto de ejecución, de abril de 2018, presenta errores en el cálculo de la sobrecarga de viento, sobrecarga de nieve y sismo que invalidan la totalidad del cálculo estructural lo que hace que el proyecto resulte inidóneo.
Contra dicha sentencia interpone la parte actora el presente recurso de apelación. Denuncia infracción de los artículos 265.1.4º, 337, 338.1 y 217 de la LEC en relación con la admisión de la prueba pericial de la parte demandada y la inadmisión de la prueba pericial propuesta por la actora en el acto de la audiencia previa y la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, que estima errónea. Igualmente denuncia infracción de los artículos 1.100, 1.124, 1157 y 1169 del código civil y de la jurisprudencia de la Sala Civil del T.S. en relación con la exceptio non adimpleti contractu. Alega que el contrato fue sustancialmente ejecutado, que el proyecto obtuvo el visado del COIT y permitió obtener la licencia de obra mayor; que los supuestos defectos dentro del apartado estructural no son esenciales y hubieran podido ser subsanados y que el interés del comitente o excipiens quedó satisfecho con el proyecto entregado y sus modificaciones.
La parte demandada, aquí apelada se opone al recurso y muestra conformidad con la sentencia de instancia.
La infracción de los artículos 265.1.4º, 337 y 338.1 de la LEC tiene carácter instrumental y lo que en definitiva se denuncia por la parte apelante es la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, al haberle generado indefensión la admisión de la prueba pericial de la parte demandada y la inadmisión de la prueba pericial por ella propuesta.
En este contexto el motivo de recurso ha de ser desestimado.
Como ya indicamos en el auto de fecha nueve de octubre de 2020, dictado en este rollo de apelación, la prueba pericial de la parte demandada, aquí apelada, no fue presentada en la audiencia previa, sino con el escrito de contestación a la demanda, por lo que la proposición de la prueba pericial por parte de la demanda se ajusta a lo preceptuado por los artículos 265.1. 4º y 336 de la LEC.
Con relación a la prueba pericial propuesta por la apelante en el acto de la audiencia previa coincidimos con la actora en que dicha prueba fue indebidamente inadmitida por la juzgadora de instancia ya que el artículo 338 de la LEC permite al actor proponer en el acto de la audiencia previa, para su aportación con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio, prueba pericial, cuando su necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda.
No obstante, dicha denegación no conllevó una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que significa que se tiene derecho a la tutela judicial efectiva del modo que prevén las normas procesales.
La indebida denegación de pruebas en primera instancia se subsana proponiendo la práctica de la prueba indebidamente denegada en la segunda instancia ( STS 139/2014, de 12 de marzo).
El art. 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia. El art. 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que recibidos los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación, si se hubiese propuesto prueba, acordará lo que proceda sobre su admisión en el plazo de diez días, y si se admitiese la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, se celebrará vista, dentro del mes siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional señalan que no puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia. SSTS 607/2008, de 18 de junio y 1157/2007 de 24 de octubre, entre otras. La sentencia 1157/2007 dispone que para que pueda apreciarse indefensión por falta de prueba admitida y no practicada, resulta preciso: "a) que la parte recurrente haya puesto toda la diligencia necesaria para evitar la indefensión alegada, agotando las posibilidades procesales a su alcance, y que la falta de práctica de la prueba no le sea imputable, pues no puede existir la indefensión para la parte [...] si la supuesta indefensión se ha debido a pasividad, desinterés o negligencia de las partes, [...] sin que en definitiva se pueda alegar indefensión el recurrente cuando no se agotaron todos los medios procesales que tenía a su alcance para subsanar el pretendido defecto procesal que se afirma ocasiona indefensión, carga que, por demás viene impuesta por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el art. 24.1 de la CE, y que impone a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento -cfr. SSTC 109/85, 64/86, 102/87, 205/88, 48/90, 153/93 y 89/97, entre otras muchas"
En el caso que aquí nos ocupa la parte apelante no propuso en forma la práctica de prueba pericial en segunda instancia, motivo por el cual le fue denegada mediante auto de fecha 9 de octubre de dos mil veinte, por lo que en aplicación de la doctrina expuesta no se infringió el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente.
- La sentencia de instancia no infringe el artículo 217 de la LEC.
Las reglas sobre la carga de la prueba son consecuencia de la obligación inexcusable de los tribunales de resolver los asuntos de que conozca. Son normas dirigidas al dictado de la sentencia que entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia.
La STS núm. 164/2016 de fecha 16 de marzo de 2016 dispone que "La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia...
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