SAP Barcelona 516/2021, 15 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 516/2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 9 (penal) |
| Fecha | 15 Noviembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación 253/19
Procedimiento Abreviado 193/19
Juzgado Penal 27 Barcelona
Ilmo. Presidente:
D. Andrés Salcedo Velasco
Ilmos. Magistrados:
D. José Luis Gómez Arbona
D. Javier Lanzos Sanz
SENTENCIA Nº 516/2021
Barcelona, quince de noviembre dos mil veintiuno.
Visto el presente Rollo de la apelación interpuesta por D. Abilio que estuvo representado por la procuradora Dª Nuria Plaza Ruiz y asistido por el letrado D. Alberto Camacho Castro contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2019 por el Juzgado Penal 27 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 193/19, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando D. José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.
El Fallo de la sentencia dictada el 11 de julio de 2019 por el Juzgado Penal 27 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 193/19 dice así:
Que debo condenar y condeno al acusado don Abilio como autor criminalmente responsable de un delito relativo a la propiedad industrial previsto y penado en el artículo 274.3 párrafo segundo, del Código Penal, en relación con el apartado 1 del mismo artículo, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas a tenor del artículo 53 del Código Penal.
Condeno asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.
Los hechos considerados probados en la sentencia de instancia son los siguientes:
"Se declara probado que sobre las 11:30 horas del día 13 de mayo de 2018 el acusado don Abilio, nacional de Marruecos, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1978, con permiso de residencia en España y
carente de antecedentes penales, se encontraba en el mercadillo denominado "Eduard Aunós" sito en la Zona Franca la ciudad de Barcelona ofreciendo en venta 6 pantalones y 15 camisetas que imitaban -de manera que podían inducir a confusión en los consumidores- las primeras y segundas equipaciones del Fútol Club Barcelona, que se fabrican en exclusiva por los titulares o cesionario de la marca Nike.
A tal efecto el acusado portaba algunas de dichas prendas en sus manos y tenía expuestas el resto en una sábana que estaba extendida en el suelo, justo a sus pies.
Nike Innovate C.V. presentó denuncia por estos hechos y reclama la indemnización que pudiera corresponderle.
En el momento de los hechos los pantalones y las camisetas de las primeras y las segundas equipaciones del Fútbol Club Barcelona eran productos identificados y reivindicados con el signo identificativo y la marca denominativa registrados por Nike Internacional, LTD. Conforme a la legislación española y europea vigente de patentes y marcas, y eran marcas y signos reconocidos por la ciudadanía con carácter general.
El acusado vendía cada una de las prendas a 20 euros, desconociéndose cuánto le habían costado dichas prendas."
Abilio interpuso el 6 de septiembre de 2019 recurso de apelación contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2019 y, admitido a trámite el recurso, el Ministerio Fiscal se opuso por escrito fechado el 10 de septiembre de 2019. Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Barcelona, las mismas tuvieron entrada en esta Sala en fecha de 7 de octubre de 2019, procediéndose a la designación de Ponente y teniendo lugar la deliberación, votación y fallo el 16 de septiembre de 2021.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se declaran como tales los siguientes:
"Se declara probado que sobre las 11:30 horas del día 13 de mayo de 2018 el acusado don Abilio, nacional de Marruecos, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1978, con permiso de residencia en España y carente de antecedentes penales, se encontraba en el mercadillo denominado "Eduard Aunós" sito en la Zona Franca la ciudad de Barcelona ofreciendo en venta 6 pantalones y 15 camisetas que imitaban las primeras y segundas equipaciones del Fútol Club Barcelona, que se fabrican en exclusiva por los titulares o cesionario de la marca Nike, sin que las mismas dieran lugar a confusión respecto a la falta de autenticidad del signo distintivo y de las prendas a las que iba adherido dado que la calidad de los cosidos, acabados y del tejido de las prendas era mala a diferencia de las prendas originales, y el escudo o signo gráfico en el interior de las prendas difería de las que son originales.
A tal efecto el acusado portaba algunas de dichas prendas en sus manos y tenía expuestas el resto en una sábana que estaba extendida en el suelo, justo a sus pies.
Nike Innovate C.V. presentó denuncia por estos hechos y reclama la indemnización que pudiera corresponderle.
En el momento de los hechos los pantalones y las camisetas de las primeras y las segundas equipaciones del Fútbol Club Barcelona eran productos identificados y reivindicados con el signo identificativo y la marca denominativa registrados por Nike Internacional, LTD. Conforme a la legislación española y europea vigente de patentes y marcas, y eran marcas y signos reconocidos por la ciudadanía con carácter general.
El acusado vendía cada una de las prendas a 20 euros, desconociéndose cuánto le habían costado dichas prendas."
El recurrente identifica el motivo de su recurso como "infracción de ley respecto de los números 2 y 3 del artículo 274 del Código Penal. Atipicidad de los hechos". Sin embargo, al desarrollar los argumentos de impugnación de la sentencia, el recurrente realiza auténticas y reiteradas valoraciones de lo actuado en juicio, apartándose radicalmente del criterio valorativo del juez a quo. Así, el recurrente se está refiriendo claramente a un error en la valoración de la prueba cuando indica que "en los hechos probados en la sentencia se dice que mi representado comercializaba con productos que imitaban las primeras y segundas equipaciones del Futbol Club Barcelona de que podían inducir a confusión en los consumidores" para, a continuación, indicar que "discrepa esta parte de tal afirmación referente a la confusión en los consumidores. A este respecto, el recurrente alega que no había tal posible confusión respecto de la falta de autenticidad de los productos que vendía dado el carácter burdo de la imitación, que su precio de venta era muy inferior al del artículo auténtico, la clandestinidad de la venta cuando el artículo auténtico se vende en tiendas de productos de lujo. Y termina indicando que en este mismo sentido la pericial practicada indica que los signos, el tejido y los colores de las
prendas que vendía, son claramente distintos de las prendas originales, y que en consecuencia no puede sino concluirse que no se trata de una falsificación sino de una imitación.
La admisión de la impugnación tácita de la sentencia por error en la valoración de la prueba cuando el desarrollo del recurso rebele claramente que lo que el mismo ataca es la valoración por errónea de la prueba practicada a efecto de instar que con estimación del recurso, se dicte sentencia absolutoria en segunda instancia, ha sido aceptado por esta misma Sección 9ª en las sentencias 343/15, de 07 de abril, (ROJ: SAP B 5362/2015 -ECLI:ES:APB:2015:5362) y 916/2014, de 04 de diciembre (ROJ: SAP B 13264/2014 - ECLI:ES:APB:2014:13264), de las que fue Ponente el Magistrado de D. Jesús Navarro Morales. Tal posibilidad ha sido igualmente aceptada por otras Secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona como la Sección 2ª (sentencias núm. 92/2017, de 6 de febrero, y núm. 261/2021, de 12 de abril) y la Sección 8ª (sentencias núm. 80/2021, de 11 de enero, y 20/2018, de 10 de enero), y por otras Audiencias Provinciales como la de Granada (sentencias núm. 388/2020 y 344/2015).
De este modo cabe entender que, en realidad, el recurrente impugna la sentencia de modo tácito por error en la valoración de la prueba o, si quiere, por dos motivos, uno expreso referido a una infracción de ley por no concurrir supuestamente los elementos del tipo, en concreto el de que el signo distintivo no auténtico de las prendas que vendía sea igual o confundible con el auténtico dado que así lo indica también, y otro tácito consistente en un pretendido error en la valoración de la prueba.
El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone al recurso alegando precisamente que lo expuesto por el recurrente constituye una valoración interesada de la prueba practicada frente a la que realizó el órgano sentenciador conforme a la inmediación que tuvo al practicarse ante el mismo la prueba.
Procede comenzar por indicar que el tipo penal aplicado en la sentencia impugnada es el previsto en el artículo 274 del Código Penal en su redacción dada por la LO 1/15 que castiga la fabricación, producción, importación, ofrecimiento, distribución o comercialización de productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con el registrado conforme a la legislación de marcas con conocimiento de este registro y sin autorización del titular del derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas. Respecto a los actos de ofrecimiento y comercialización de productos con marcas no auténticas que son los que ocupan en esta apelación, la reforma operada por LO 1/15, de 30 de marzo, diferenció entre las conductas que se realicen al por mayor ( art. 274.1 del Código Penal) o al por menor ( art. 274.2 CP), e introdujo un tipo atenuado que castiga la "venta ambulante u ocasional" ( art. 274.3 primer párrafo, CP) y un subtipo atenuado "atendidas las características del culpable y la reducida cuantía de los delitos contra la propiedad intelectual". La sentencia impugnada aplica en concreto el tipo atenuado del primer párrafo...
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