STS 403/2022, 31 de Marzo de 2022

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"[...] FALLO: En atención a lo expuesto, esta Sala ha decidido:

.- Desestimar la causa de inadmisibilidad por desviación procesal.

.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo 515/2018, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Martín Gutiérrez, en nombre y representación de Dña. Jacinta y otros, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de las solicitudes dirigidas al Ministerio de Justicia, en reclamación de la compensación por días de descanso no disfrutados posteriores a cada jornada de guardia, sea de 24 o de 48 horas ( 11 horas tras cada jornada de guardia de 24 horas), así como después de cada semana de guardia ( 1 día tras cada semana de guardia) realizada por los recurrentes, Fiscales destinados en la Fiscalía Provincial de Valencia, que se anula por no ser ajustada a Derecho, y reconocer el derecho a la correspondiente compensación económica, a aquellos recurrentes que han solicitado en su reclamación administrativa el derecho a la compensación económica por no haber disfrutado del descanso de un día tras a la salida de la guardia semanal por el tiempo trabajado durante el período anterior al 29 de octubre de 2013 y que se incluya dentro de los cuatro años anteriores a su reclamación en vía administrativa. El importe de la compensación económica ascenderá al importe del salario/día bruto por día no descansado conforme a las retribuciones de cada demandante en los períodos en los que les hubiera correspondido el descanso. La liquidación de la compensación económica, con los parámetros expuestos habrá de realizarse en ejecución de sentencia teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el Fundamento Jurídico Noveno de esa resolución.

3. - No procede la imposición e costas procesales. [...]".

Notificada la anterior sentencia, el procurador de los tribunales don Ángel Martín Gutiérrez en nombre y representación de don Artemio y otros, presentó escrito preparando el recurso de casación, que la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por diligencia de ordenación de la Sala de lo Contencioso Administrativo, se tuvo por personados y partes en concepto de recurrente a don Artemio y otros, y como recurrido al Abogado del Estado.

Por auto de 15 de julio de 2021, la Sección Primera de esta Sala acordó:

"[...] PRIMERO.- La inadmisión a trámite del recurso de casación del Abogado del Estado de conformidad con el artículo 90.4 b) de la LJCA por incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 89.2 d) y f) de la LJCA.

SEGUNDO.- La admisión a trámite del recurso de casación preparado por la representación de don Artemio y otros, contra la sentencia n º823/2020 de 2 de abril de 2020, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, en el procedimiento ordinario 515/2018. Al respecto se precisa:

1. - Que la cuestión en la que, en principio, se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si el derecho al descanso, o en su caso, a una compensación económica sustitutiva, por el desempeño de guardias de 24 horas por parte de los integrantes de la carrera fiscal, se integra o no en el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

2. - A su vez, se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación las contenidas en los artículos 3 y 5 de la citada Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo; los artículos 55.2 y 59.4 del Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, que ordena la disponibilidad y continua localización para atender puntualmente a cualesquiera incidencias propias del servicio de guardia que pudieren suscitarse, en cuyo caso se incorporarán al mismo de forma inmediata; los apartados undécimo, y duodécimo de la Orden PRE 417/2003, de 3 de junio, por la que se regula el servicio especial de guardia de disponibilidad, para atender cualquier incidencia derivada de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en condiciones de continua localización, y el artículo 14 de la CE en relación con el principio deigualdad, respecto del reconocimiento del derecho reclamado a otros funcionarios de la Administración de Justicia.

Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas o cuestiones jurídicas, si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso. [...]".

Teniendo por admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrente para que, en treinta días, formalizara escrito de interposición, lo que realizó, suplicando a la Sala:

"[...] formulado ESCRITO DE INTERPOSICIÓN de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia estimatoria del mismo y anulatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales expuestos en el último apartado de este escrito. [...]".

Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2021, se emplazó a la parte recurrida para que, en treinta días, formalizara escrito de oposición.

El Abogado del Estado, en la representación y defensa que del mismo le corresponde por ministerio legal presentó escrito de oposición, oponiéndose al recurso de casación suplicando a la Sala: "[...] que tenido por presentado este escrito de oposición al recurso de casación, lo admita y tras la tramitación pertinente dicte sentencia desestimatoria del recurso, confirmando la sentencia recurrida y fijando la doctrina que resulta de dicha desestimación. [...]".

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

Mediante providencia de fecha uno de febrero de dos mil veintidós, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Luis María Díez-Picazo Giménez y se señaló para votación y fallo la audiencia el día veintinueve de marzo de dos mil veintidós, en cuyo acto tuvieron lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de don Artemio y otros miembros de la Carrera Fiscal contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de abril de 2020.

La sentencia ahora impugnada estimó en parte el recurso contencioso-administrativo de los recurrentes relativo a compensación por días de descanso no disfrutados después de cada guardia. Contra dicha sentencia también el Abogado del Estado preparó recurso de casación, que fue inadmitido.

El auto de admisión del presente recurso de casación, de fecha 15 de julio de 2021 es idéntico a otros que han admitido recursos de casación similares sobre el mismo tema litigioso. Uno de ellos ya ha sido resuelto por nuestra reciente sentencia nº 394/2022, de 29 de marzo.

Por el objeto, las argumentaciones de las partes y la cuestión de interés casacional objetivo, este recurso de casación es sustancialmente igual al resuelto por la mencionada sentencia nº 394/2022. Por ello, debemos ahora reproducir lo que allí se ha dicho:

"[...] CUARTO.- El alcance de la cuestión de interés casacional

Debemos hacer una consideración preliminar sobre el alcance de la cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso de casación, que nos corresponde resolver ahora.

Ciertamente la cuestión relativa a la determinación de la compensación económica sustitutiva del derecho al descanso, por haber desempeñado guardias de 24 horas por los miembros de la Carrera Fiscal, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, es una cuestión que ya ha resuelto la sentencia recurrida y que es firme porque no ha sido impugnada por el Abogado del Estado, que es la parte recurrida en la presente casación.

Además, según reconoce el Abogado del Estado en referencia a la sentencia recurrida, el artículo 3 de la citada Directiva 2003/88/CE resulta aplicable a los servicios de guardia de los miembros de la Carrera Judicial y de la Carrera Fiscal y así " ha sido reconocida por las autoridades nacionales, pese a su falta de transposición plena".

Se ha garantizado, por tanto, el descanso de 11 horas, tras el desarrollo de una jornada de 24 horas de guardia de permanencia en el órgano jurisdiccional. La sentencia así lo declara y no ha sido impugnada por el Abogado del Estado, por lo que se trata de un pronunciamiento que ha devenido firme.

Ahora bien, las consecuencias económicas de esta permanencia no resultan aplicables, a tenor del contenido de la sentencia, y aquí es dónde surge la controversia en este recurso, a los casos en que dichas guardias de 24 horas se desarrollan en régimen de localización permanente con obligación de personación cuando resulta llamado. De manera que nos corresponde resolver, reformulando la cuestión de interés casacional, si respecto de este tipo de guardias no presenciales o localizadas, también procede, o no, la compensación económica solicitada por los recurrentes.

QUINTO.- Las guardias localizadas y el tiempo de trabajo

Acorde con los perfiles de la cuestión de interés casacional que hemos expuesto en el fundamento anterior, y teniendo en cuenta que resulta de aplicación a los miembros de la Carrera Fiscal el contenido del artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, debemos comenzar observando que el "descanso diario", en un periodo mínimo de 11 horas consecutivas, que establece dicho artículo 3, tiene lugar en cada período de 24 horas de trabajo.

La aplicación de dicho tiempo de descanso, y su correspondiente compensación económica, suscita discrepancia en este caso cuando se trata de determinar si ha de ser aplicable a ese tipo de guardias no presenciales o localizables el mismo periodo de descanso de 11 horas, y la consiguiente traducción económica que se reclama por no haberse venido disfrutando con anterioridad. Cuestión que se encuentra inexorablemente relacionada con la naturaleza de ese tiempo de guardia no presencial, esto es, si ha de considerarse que es "tiempo de trabajo" o "periodo de descanso", cuyas definiciones se determinan en el artículo 2 de la expresada Directiva 2003/88/CE.

El "tiempo de trabajo" es, a tenor de lo establecido por el artículo 2.1 de la indicada Directiva, todo periodo durante el cual el trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales.

Por el contrario, el "periodo de descanso" es, según establece el artículo 2.2 de la misma Directiva, todo periodo que no sea tiempo de trabajo. Definición por exclusión que nos remite, por tanto, a la interpretación preferente de lo que ha de entenderse por "tiempo de trabajo".

Téngase en cuenta que los conceptos de "tiempo de trabajo" y de "período de descanso" se excluyen mutuamente, según declaran las sentencias de 3 de octubre de 2000, asunto C-303/98, y de 10 de septiembre de 2015, asunto C- 266/14.

Pues bien, si estamos a la literalidad de la definición del artículo 2.1 sobre el "tiempo de trabajo" resulta avalada la tesis negativa, es decir, que el tiempo durante el que se realizan las guardias no presenciales, no es un tiempo de trabajo. Así es, dicho precepto exige, en primer lugar, que el trabajador se encuentre en su lugar de trabajo, lo que supone una exigencia de presencia física en un único lugar, pues se señala que es el periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo; precisando, en segundo lugar, que se encuentre a disposición del empresario para prestar sus servicios cuando sea llamado; y en tercer lugar, en fin, que esté en ejercicio de su actividad o de sus funciones, lo que abunda en la presencia física en el lugar de trabajo, que es donde se realizan las funciones propias de su actividad.

La jurisprudencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea señala que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88, se produce cuando el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario, y a permanecer a disposición de éste para prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones (véanse, en este sentido, la sentencia del TJUE de 9 de septiembre de 2003 (asunto C-151/02), el auto de 4 de marzo de 2011 (asunto C-258/10), y la sentencia de 21 de febrero de 2018 (asunto C-518/15).

La citada sentencia de 21 de febrero de 2018 declara que no ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios, en este sentido sentencia del TJUE de 9 de septiembre de 2003 (asunto C-151/02).

De modo que, con carácter general, las guardias no presenciales o guardias localizadas no suponen "tiempo de trabajo", a los efectos de la Directiva 2003/88/CE.

SEXTO.- Las limitaciones adicionales en las guardias localizadas

Ahora bien, aunque, con carácter general, el tiempo de las guardias localizadas no es "tiempo de trabajo" a los efectos del artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, toda vez que permite a quien realiza ese tipo de guardias, administrar su tiempo, tener cierta libertad de movimientos, y dedicarse a sus propios intereses personales. Sin embargo, podría suceder que ese tiempo de la guardia localizada se someta a una serie de limitaciones adicionales, que van mas allá de la mera localización. Pues bien, en ese caso y si dichas limitaciones adicionales revistieran la intensidad necesaria podrían llegar a variar la calificación de ese tiempo de la guardia localizada, que podría pasar a ser tiempo de trabajo.

En este sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la ya citada sentencia de 21 de febrero de 2018, que abordaba el supuesto de las guardias localizadas de un bombero belga, en el que existían unas importantes restricciones adicionales. Así es, no sólo debía estar localizable durante el tiempo de duración de la guardia, sino que debía responder a las convocatorias del empleador en un plazo de ocho minutos, y además estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar elegido y determinado por el empresario, sea su domicilio o no.

Son estas limitaciones adicionales que restringen considerablemente la actividad durante el tiempo de guardia, y no la mera realización de la guardia localizable, las que llevan al TJUE a dar una respuesta diferente al considerar que dichas restricciones son lo suficientemente intensas como para considerar que el tiempo sea considerado como "tiempo de trabajo". Dicho de otro modo, cuando se ha de realizar la guardia en el lugar que determine el empresario, lo que supone una evidente limitación geográfica, y necesariamente debe presentarse en el trabajo en un tiempo máximo de ocho minutos, que es una limitación temporal relevante, se están estableciendo unas restricciones intensas a las posibilidades que, con carácter general, podría permitir una guardia localizada.

Por ello, la respuesta, por lo que ahora importa, a la cuestión prejudicial es que el artículo 2 de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, que es un plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse "tiempo de trabajo".

En este mismo sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2021, asunto C-580/19, respecto de las guardias no presenciales también de un bombero de una ciudad alemana, no quiebra los anteriores razonamientos, pues reconoce que, interpretando el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88 a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales, el concepto de "tiempo de trabajo", en el sentido de la referida Directiva, incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se realizan en régimen de disponibilidad no presencial, durante los cuales las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicar ese tiempo a sus propios intereses.

En el caso que examina la indicada sentencia se establecían unas limitaciones como acudir con el vehículo de intervención, con el correspondiente uniforme y en el plazo de veinte minutos. Sin que, desde luego, el hecho de que el domicilio libremente elegido por el trabajador esté separado por una distancia considerable del lugar en el que debe presentarse dentro de un determinado plazo durante su período de guardia sea, como tal, un criterio pertinente para calificar todo ese período como "tiempo de trabajo" en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88. Al menos cuando dicho lugar es su lugar de trabajo habitual. En efecto, en tal caso, ese trabajador ha tenido la posibilidad de apreciar libremente la distancia que separa ese lugar de su domicilio.

La respuesta a la cuestión prejudicial, en la citada sentencia de 9 de marzo de 2021, fue que el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial durante el cual un trabajador debe presentarse en el término municipal de la ciudad en la que está destinado en un plazo de veinte minutos, con su uniforme de intervención y el vehículo de servicio puesto a su disposición por su empresario, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehículo, solo constituye, en su totalidad, "tiempo de trabajo" en el sentido de esta disposición si de una apreciación global de todas las circunstancias del caso de autos, en particular, de las consecuencias de dicho plazo y, en su caso, de la frecuencia media de intervención en el transcurso de ese período, se desprende que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses.

Sin embargo, a diferente conclusión llega la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de noviembre de 2021 (asunto C-214/20), cuando considera que el deber de acudir al trabajo en 10 minutos no supone una limitación, teniendo en cuenta que se trata de un bombero de retén, que tiene autorización para realizar otra actividad profesional y que no ha de acudir a todas y cada una de las intervenciones. De modo que considera que en este caso el tiempo de la guardia localizada no es "tiempo de trabajo".

En definitiva, la determinación del "tiempo de trabajo" es esencialmente casuística, debiendo tener en consideración todas las circunstancias del caso.

SÉPTIMO.- No se aprecian limitaciones adicionales a la localización propia de este tipo de guardias

La calificación de los períodos de guardia como "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88, incluye todos los períodos de guardia, incluidos aquellos que se cubren en régimen de disponibilidad no presencial, siempre que se acredite que las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su facultad para administrar libremente, en esos períodos, el tiempo durante el cual sus servicios no son requeridos y puede dedicar ese tiempo a sus propios intereses, según declaran las sentencias de 9 de marzo de 2021 (asunto C-580/19) y de 11 de noviembre de 2021 (asunto C-214/20).

Sin embargo, cuando las limitaciones impuestas durante un determinado período de guardia no alcanzan tal grado de intensidad y le permiten administrar su tiempo y dedicarse a sus propios intereses sin grandes limitaciones, solo constituye "tiempo de trabajo", a efectos de la aplicación de la Directiva 2003/88, el tiempo correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada, en su caso, durante dicho período, según sentencia de 9 de marzo de 2021 (asunto C- 580/19).

El periodo de guardia localizada, en definitiva, no puede calificarse automáticamente de "tiempo de trabajo", en el sentido de la Directiva 2003/88/CE y a los efectos ahora examinados sobre la repercusión económica por el descanso de 11 horas no realizado, que es lo que parecen postular los recurrentes, toda vez que no se somete a limitaciones adicionales intensas. Así es, ni se limita el lugar en el que debe estarse durante dichas guardias, ni se señala la frecuencia de las intervenciones, ni el plazo de respuesta en que han de realizarse, ni cualesquiera otras limitaciones concretas más allá de la genérica alusión a la penosidad de la guardia o a la inmediatez de la respuesta.

Téngase en cuenta que no procede realizar una aplicación automática del "tiempo de trabajo", cuya calificación es esencialmente casuística, pues corresponde a los órganos jurisdiccionales, a tenor de la jurisprudencia señalada en el fundamento anterior, verificar si procede o no aplicar dicha calificación al tiempo de la guardia localizable. Esta valoración ha de hacerse teniendo en cuenta las consecuencias que se derivan de las limitaciones adicionales impuestas, si es que concurren. Verificando si tales restricciones adicionales inciden y restringen su capacidad para administrar libremente el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y pueda dedicarse a sus propios intereses.

Atendidas las circunstancias de hecho del caso concreto y lo alegado y justificado por las partes en el proceso, insistimos, no se han puesto de manifiesto, ni justificado, ni probado, que se hayan establecido en este caso limitaciones adicionales más allá de la localización propia de este tipo de guardias. No se han evidenciado ni limitaciones de orden geográfico, ni tampoco de naturaleza temporal, ni relativas a la frecuencia con que se producen las intervenciones, de modo que no podemos concluir que en este caso concurran restricciones intensas que limiten de modo significativo la capacidad de administrar con cierta libertad su tiempo y dedicar el mismo a asuntos personales.

Por lo demás, teniendo en cuenta la reformulación de la cuestión de interés casacional expuesta en fundamentos anteriores, debemos señalar, en relación con las guardias no presenciales o localizadas, que no procede la compensación económica sustitutiva del indicado descanso de 11 horas no realizado que prevé el artículo 3 de la Directiva 2003/88/CE, que ahora se solicita, pues ni se han alegado de modo concreto y específico, ni se han justificado las limitaciones añadidas que se anudan a la prestación del servicio durante ese tipo de guardias. De manera que no podemos concluir que el modo de realización de la guardia afecta de manera relevante a su capacidad para administrar con cierta libertad el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales, y su poder de disposición durante el mismo.

Por cuanto antecede procede desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia impugnada. [...]".

Con arreglo al art. 93 de la Ley Jurisdiccional, cada parte soportará sus propias costas en el recurso de casación.