AAP Valencia 121/2021, 13 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Octubre 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Valencia, seccion 9 (civil) |
| Número de resolución | 121/2021 |
ROLLO NÚM. 000956/2021
L
AUTO Nº.: 121/21
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON DON RAFAEL J. JUAN SANJOSE
En Valencia a trece de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000956/2021, dimanante de los autos de Proc. Adopción Medidas Cautelares [MCC] - 000034/2021, promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Valencia, entre partes, de una, como apelante a AURA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña LAURA LUCENA HERRAEZ, y de otra, como apelados a FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CRISTINA BORRAS BOLDOVA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por AURA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS SA.
El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 5 de Valencia, en fecha 1-3-2021, contiene la siguiente Parte dispositiva:" QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR las medidas cautelares solicitadas, todo ello sin imposición de costas.".
Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por AURA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
El Auto del Juzgado de lo Mercantil 5 de Valencia de 1 de marzo de 2021 deniega la tutela cautelar instada por la representación de AURA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS SA contra la entidad FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE SA que tenía por objeto: 1) La suspensión del Acuerdo adoptado en la Junta General de Active de 22 de octubre de 2020 en relación con la oferta a la totalidad de los accionistas de la Sociedad de adquirir acciones propias de la misma por un precio de 5 euros por acción, con aplazamiento del 50% del precio, 2) la prohibición dirigida al órgano de administración de ACTIVE de realizar cualquier acto o negocio encaminado a la ejecución del Acuerdo - en particular, la venta de las acciones en autocartera - y, en su caso, la inmediata suspensión de las que estén en curso, 3) la orden de que se publique una nota en la página Web
de ACTIVE comunicando la suspensión cautelar del Acuerdo y la prohibición de venta de acciones propias en los términos indicados en la oferta aprobada por la Junta General.
El auto apelado considera - en síntesis - que la demandante está legitimada activamente para instar la tutela cautelar porque, indiciariamente, a la fecha de la celebración de la Junta se habría cumplido lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley 20/2015 al contar con el 16,05% del capital social. Admitida la legitimación, no aprecia al caso la infracción que se alega del artículo 150 de la Ley de Sociedades de Capital en relación con el aplazamiento del 50% del precio y admite la existencia de apariencia de buen derecho respecto a una eventual lesión del interés social. No aprecia peligro en la demora por la propia suspensión que ha realizado el Consejo de Administración de la sociedad respecto del acuerdo, ni la irreversibilidad de los efectos caso de materializarse. Finalmente argumenta sobre la insuficiencia de la caución ofrecida por la solicitante de las medidas. Y desestima la petición articulada.
Por la representación de AURA, tras referirse a los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación y a los antecedentes procesales que considera relevantes, desarrolla los siguientes motivos de apelación (que relacionamos de forma sintética):
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Concurrencia del peligro en la demora que justifica la adopción de la medida cautelar. El desarrollo del motivo parte de las consideraciones generales en virtud de las cuales, en caso de impugnación de acuerdos sociales, debe apreciarse el peligro en la demora si la ejecución del acuerdo conduce a una situación que impida o dificulte la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, a tenor del artículo 728 de la LEC y su interpretación por los tribunales. Alega, seguidamente, que la suspensión coyuntural del acuerdo por decisión del Consejo de Administración no conjura el riesgo de inefectividad de la sentencia que pudiera recaer en el proceso, máxime si se tiene en cuenta que: i) El acuerdo fue promovido por el Consejo de Administración en el que se integran los accionistas del grupo de control, ii) no se expusieron las razones de la suspensión ni su plazo, iii) el acuerdo prevé la ejecución de la venta en una plazo de 45 días desde la publicación, con las consecuencias que describe caso de alzarse la suspensión acordada, iv) han pasado cuatro meses durante los cuales no se ha informado ni hay constancia de la corrección de los errores del Libro Registro de Acciones nominativas, v) El alzamiento puede acordarse en cualquier momento en función de las estrategias del propio Consejo. Dicho cuanto antecede, insiste en que la venta de la autocartera en ejecución del acuerdo puede impedir o dificultar la efectividad de un pronunciamiento judicial, con arreglo a las resoluciones que cita en sustento de su tesis. Añade a lo anterior la irrelevancia - a efectos de valoración del peligro en la demora - de que la recurrente pudiera adquirir las acciones de Active y lo mismo respecto de la falta de venta de la autocartera en ejecución del acuerdo, porque de ello no se deriva perjuicio relevante o irreversible para la sociedad.
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- El segundo motivo de apelación tiene por objeto la concurrencia de la apariencia de buen derecho en relación con la prohibición de asistencia financiera, a cuyo fin reitera la legitimación de la demandante para instar la tutela cautelar y el contenido del artículo 150.1 de la Ley de Sociedades de Capital. Desarrolla la interpretación que la doctrina científica viene realizando de la norma, así como las conclusiones que se derivan de la doctrina del Tribunal Supremo. Tras hacer un relato cronológico de los hechos - que a su juicio hablan por si solos -concluye que el acuerdo adoptado lesiona el interés social en beneficio del grupo de accionistas que tienen el control de la sociedad sopretexto de la defensa del interés de todo el accionariado.
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- El tercer motivo de apelación afecta a la caución ofrecida para la adopción de la tutela cautelar por importe de 30.000 euros que el magistrado a quo estima insuficiente y cuantifica en 785.740 euros (equivalente a la cantidad líquida que la sociedad dejaría de percibir si se paralizara la operación de venta). Se remite al informe pericial aportado como documento 21 de la demanda para destacar que el valor razonable de las acciones no es el de 5 Euros sino entre 11,25 y 13,23 euros por acción, y recuerda que su representada ha efectuado una oferta de 14 euros, siendo ese precio máximo al que estaba comprando acciones a otros accionistas.
En este contexto postula la revocación de la resolución apelada y el dictado de Auto por el que se acuerden las medidas solicitadas, con la caución ofrecida por su representada o, en su caso, la que la Sala considere oportuna.
La representación de la entidad demandada se opone e impugna la resolución apelada en lo que concierne a la apariencia de buen derecho apreciada en ella y la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa porque la demandante tiene suspendidos sus derechos políticos por incumplimiento de lo establecido en el artículo 85.2 de la LOSSEAR, que alcanza a la impugnación de los acuerdos sociales. Alega, en definitiva, que el acuerdo impugnado es lícito, que no existe lesión porque su contenido alcanza a todos los accionistas por igual, que no existe privilegio para socios en particular o terceros y el acuerdo preserva el interés social. Afirma que la verdadera intención de la demandante es la de convertirse en socio mayoritario mediante la realización de una operación de compra hostil de la mercantil demandada, con ocultación de datos a su representada y a la Dirección General de Seguros, como se desprende de las distintas compras de acciones y precios abonados,
que destaca en su escrito. Termina por solicitar la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación con expresa imposición de costas a la parte contraria.
La representación de Aura se opone, a su vez, a la impugnación de la resolución apelada, y denuncia la ausencia de gravamen en la entidad demandada dado que su pretensión no implica una modificación del pronunciamiento dictado en la instancia, con arreglo a las resoluciones que cita en su escrito. Y tras tal manifestación, se opone, ad cautelam, a los argumentos esgrimidos en el escrito adverso.
Punto de partida de nuestra resolución es la aceptación de la fundamentación jurídica de la resolución apelada en lo que se refiere a la descripción de las respectivas posiciones de las partes (fundamentos primero y segundo del auto apelado), la identificación de la normativa aplicable en materia de medidas cautelares (fundamento tercero) y la transcripción de preceptos que se contiene a lo largo de los razonamientos cuarto y quinto, en los que se analiza la concurrencia al caso de los presupuestos de adopción...
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