SAP Lugo 525/2021, 3 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 525/2021 |
| Fecha | 03 Diciembre 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 27028 42 1 2018 0005278
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001296 /2018
Recurrente: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., Marí Trini, Amador
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, JOSE ANGEL PARDO PAZ, JOSE ANGEL PARDO PAZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO, MARIA TERESA NUÑEZ FERREIRO, MARIA TERESA NUÑEZ FERREIRO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº 525/2021
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
DON JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ
DOÑA EVA ABADES MACIA
En LUGO, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0001296/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162/2020, en los que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como
parte apelada, Marí Trini y Amador, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANGEL PARDO PAZ, asistido por la Abogada D.ª MARIA TERESA NUÑEZ FERREIRO, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª EVA ABADES MACIA.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 11 de julio de 2019, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162/2020 del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por don Amador y doña Marí Trini, representados por el Procurador Sr. Pardo Paz, contra la entidad Abanca Corporación Bancaria S.A, representada por el Procurador Sr. Castillo González, debo declarar y declaro:==La nulidad por abusividad de la cláusula Quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de febrero de 2016, relativa a gastos a cargo del prestatario, condenando a la demandada a abonar al actor las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: 481,14 euros de notario, 108,69 euros de registro y 407,16 euros de gestoría, más los intereses legales desde su abono incrementados en dos puntos desde la presente resolución.== La nulidad por abusividad de la cláusula Sexta Bis del citado contrato, relativa a resolución anticipada por la entidad, teniéndose por no puesta.==Sin expresa imposición de costas. Y dictándose Auto aclaratorio en fecha 23 de julio de 2019, en cuya PARTE DISPOSITIVA==ACUERDO== Estimar la petición formulada de aclarar la sentencia dictada en e presente procedimiento, en el sentido de fijar en 203,58 euros la cantidad a abonar por la demandada en concepto de gastos de gestoría, en lugar de 407,16 que figura.
Que ha sido recurrido por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.,.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 10 de noviembre de 2021, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
No se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto contradigan lo que a continuación se expone:
En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de Amador y de Marí Trini ejercita acción de nulidad de condiciones generales de la contratación frente a ABANCA Corporación Bancaria, S. A..
La representación procesal de la entidad bancaria demandada presenta escrito oponiéndose a la misma e interesando su desestimación.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda.
Se alza en apelación la representación procesal de la parte actora únicamente en lo referente al pronunciamiento relativo a las costas al entender que estamos ante una estimación sustancial que justificaría la imposición de costas a la parte demandada.
Por la representación procesal de la entidad bancaria demandada se recurre alegando la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo en lo referente a la validez de la cláusula de gastos al entender que los demandantes no son consumidores.
Por una cuestión sistemática principiaremos por el análisis del recurso interpuesto por la entidad bancaria que sostiene que los demandantes no son consumidores con las consecuencias que ello lleva implícito.
En justificación de su pretensión sostienen que la adquisición del inmueble objeto de hipoteca no se adquiere como vivienda habitual si no para su posterior arrendamiento al ser ésta la actividad de la que los demandantes perciben la mayoría de sus ingresos.
Se ha acreditado con la prueba practicada que la vivienda, y así consta en el contrato de préstamo, no constituye su primera vivienda habitual y con la aportación de la documental que la misma se encuentra arrendada, debiendo analizar si dichas circunstancias influyen en la condición de consumidores de los demandantes.
Lo relevante para dirimir la cuestión no es que la adquisición de la vivienda lo fuese a título de inversor con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional. Y es que a diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de
las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la condición de consumidor, ya que cuando el artículo 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019 se refiere al concepto legal de consumidor y a su definición en la jurisprudencia del TJUE y del propio TS, con abundante cita de otras resoluciones:
"La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
(i)El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no...
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