SAP Burgos 260/2021, 20 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 260/2021 |
| Fecha | 20 Julio 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
- PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
Teléfono: 947259916-947259918
Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 09059 43 2 2019 0006909
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000090 /2021
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de BURGOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000239 /2020
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: Pedro Francisco
Procurador/a: D/Dª BEATRIZ MARIA DOMINGUEZ CUESTA
Abogado/a: D/Dª GUILLERMO DE LA FUENTE FERNANDEZ CEDRON
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
SENTENCIA NUMERO 260/2021
En Burgos, a veinte de julio del año dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Pedro Francisco cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Beatriz Mª Dominguez Cuesta y asistido por el
Letrado Dº Guillermo de la Fuente Fernández- Cedrón; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo; figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.
En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 146/21 en fecha 10 de Mayo de 2.021, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:
" ÚNICO.- El día 16 de octubre de 2019 se realizó, previa autorización por parte del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente de la Barquera, una entrada y registro en el domicilio de Pedro Francisco, domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, de Burgos. En dicho registro se hallaron una serie de efectos, todos ellos pertenecientes al acusado, y en concreto los siguientes: 2.450 gramos de cannabis, con una riqueza de 7,0%; 329,34 gramos de resina de cannabis, de 20,5% de riqueza, una báscula de precisión, varias bolsas de plástico y utensilios de corte, dos tijeras y 1.000 euros en diferentes billetes, siendo que el acusado tenía en su posesión las sustancias estupefacientes con la finalidad de destinarlas, al menos en parte, a la venta a terceras personas, sustancias que habrían tenido en el mercado un valor de 14.349,18 euros".
La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 10 de mayo de 2.021 dice literalmente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Francisco como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por importe de 15.000 euros con 2 meses de privación de libertad para el caso de impago de la multa, todo ello con imposición al acusado de las costas del procedimiento"
Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por Pedro Francisco alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose examen de los autos.
-
HECHOS PROBADOS.
ÚNICO .- Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, que en la presente se dan por reproducidos.
Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se ha interpuesto contra la misma recurso de Apelación por Pedro Francisco con referencia, entre sus alegaciones:
.- Nulidad de actuaciones. Vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de la vivienda. Argumentándose que, en el presente caso, la entrada y registro en el domicilio del recurrente se acordó judicialmente, en el marco de un procedimiento para la investigación de hechos delictivos relacionados con la realización de graffitis o pintadas en vagones de trenes, cuestionándose así el cumplimiento de los requisitos de proporcionalidad y necesidad. El primero porque el actual tratamiento legislativo del delito de daños conlleva una pena de multa y se trata de un delito menos grave por lo que ha de calificarse de desproporcionado el recurso a dicha intervención domiciliaria; y el segundo porque la intervención domiciliaria no constituye una diligencia razonablemente necesaria cuando las pretendidas pruebas pueden lograrse por otra vía. Y, con los demás argumentos expuestos en el escrito de recurso, los cuales aquí se da por reproducidos.
Sosteniéndose que si la Ley de Enjuiciamiento Criminal permitiera la entrada y registro para cualquier clase de delitos, se estaría hablando de una violación flagrante de los derechos fundamentales, que es lo que aquí se afirma ha sucedido, debiendo por tanto adoptarse una medida tan gravosa como es la violabilidad del domicilio, cuando se trata de delitos que revistan especial gravedad y nunca podrá tener dicha consideración, un delito cuya pena no se engloba en la propia definición de delito grave.
Y, en cuanto a la idoneidad de la medida, se indica que en el Auto de 16 de octubre de 2019, la falta de motivación es absoluta, remitiéndose únicamente al atestado en el que nada queda probado en relación a la participación del acusado en los hechos objeto de la presente instrucción y, más importante, aun con los
elementos encontrados, no se constituye prueba directa de dicha autoría o pertenencia a grupo criminal, por lo que de nuevo se reitera la desproporcionalidad de la medida adoptada que, por tanto, ha de considerarse nula.
Al ser nula la entrada y registro en el domicilio, los objetos intervenidos y, por tanto, las pruebas que se puedan obtener de los mismos serán igualmente nulas.
.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba, aplicación indebida del artículo 368 del código penal. Por cuando se indica que la sustancia incautada, no queda probado que estuviera destinada al tráfico, porque en modo alguno había pruebas, al igual que no las hubo ni se hubieron practicado en el acto del juicio oral, de que efectivamente dichas sustancias estuvieran destinadas a la venta a terceros. Con base para ello igualmente en los razonamientos expuestos en el escrito de recurso, los cuales se dan aquí por reproducidos, (en relación a justificar la posesión de las sustancias y los objetos incautados en la diligencia de entrada y registro).
Solicitándose, por todo ello, que se dicte nueva sentencia por medio de la cual se absuelva al recurrente del delito contra la salud pública en el ámbito del tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud por el que ha sido condenado.
Por lo que ante el conjunto de tales alegaciones se comienza por analizar la pretensión de nulidad del inicial Auto por el que se acordó llevar a cabo la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente, en la fecha de los hechos. Nulidad que, no obstante, no se planteó ni en el escrito de defensa del acontecimiento nº 126, ni como cuestión previa en el acto de juicio, sino que tan solo en relación con la prueba documental la defensa de Pedro Francisco procedió a impugnar el acta de entrada y registro, si bien, en base a que el agente de la guardia civil compareciente como testigo al acto de juicio no había intervenido en dicha diligencia (minuto 10'56 de la grabación); elevando sus conclusiones provisionales a definitivas; y sin que tampoco en el trámite de informes, alegase nada sobre la nulidad de dicho Auto ni en cuanto a la posterior diligencia de entrada y registro en base a la argumentación que alega en el escrito a través del que interpone el presente recurso de Apelación, (minuto 11'00, tal como se constata igualmente a través de la visualización de la correspondiente grabación del acto de la vista).
De modo que, el vocablo nulidad no se empleó en primera instancia en ningún momento; sino que como se viene indicando no lo ha sido hasta la interposición del recurso de Apelación, con referencia también a que dicha nulidad fue invocada en el procedimiento seguido en San Vicente de la Barquera, ante el Juzgado que autorizó la entrada y registro, pero fue desestimada y confirmada la legalidad del Auto dictado al respecto. Por lo que, tal petición expresa de nulidad, en lo que respecta a las presentes actuaciones, ha sido planteada por primera vez en esta Alzada, en base a los argumentos que se expone en el escrito a través del que se formula el presente recurso de Apelación.
Ante lo cual, al respecto se tiene en cuenta lo establecido por la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de 9 de junio de 2.017 " Nunca antes se planteó por la defensa de la acusada tal cuestión, simplemente anunciada en trámite de cuestiones previas, que se desarrolla únicamente en fase de informe final, lo que no resulta admisible, pues tal proceder, conociéndose desde hace tanto tiempo la posible causa de nulidad, debió ser puesta demanifiesto inmediatamente, y al menos en el escrito de calificación provisional presentado, o en fase cuestiones previas. Al producirse el desarrollo formal de la petición en fase de informe final, se causó al resto de las partes, incluidas las acusaciones, una indeseable indefensión, pues se les privó de toda posibilidad de proponerprueba en relación con tal invocación, y para contrarrestarla. No existe justificación posible para tal proceder, contrario a la buena fe...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba